A terceira hipótese que pode ocorrer é o conjunto composto pela classe finita de bens fornecida por produtor exclusivo, que configura inviabilidade de competição (art. 25, I, da Lei 8666/93). A padronização pode gerar a fixação de padrão em uma marca, tipo ou modelo que, em função das características do mercado, só pode ser adquirido do fabricante ou de representante exclusivo.
Segundo Lucas Rocha Furtado:
Como regra a padronização deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios, portanto, sem prejuízo do caráter competitivo de que deve revestir-se qualquer licitação. Admite-se, porém, que se possam configurar situações em que sua adoção não se compatibiliza com a realização de licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo. Nesse contexto, a adoção da padronização poderia justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da Administração e a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se, portanto a competição66.
Quando o produto que precisa ser comprado só puder ser fornecido pelo fabricante ou por fornecedor exclusivo, ocorrerá a inviabilidade de competição, o que autoriza a contratação direta por inexigibilidade.
A licitação pública pressupõe a existência de uma pluralidade de sujeitos dispostos a contratar e a necessidade administrativa de escolher, dentre os interessados, aquele que apresentar a melhor proposta, excluindo os demais. Para Joel de Menezes Niebuhr a licitação é uma “relação de excludência: seleciona-se um contratante ou um grupo limitado deles e excluem-se os demais”. Assim, onde não existir a possibilidade de competividade não ocorrerá a relação de excludência, sendo inviável a licitação. Da mesma forma, a licitação
pública serve para cotejar mais de uma proposta para que se determine a mais vantajosa, logo, se a proposta só puder ser oferecida por uma pessoa, por que só ela possui o que os outros não dispõem, não há o que licitar67.
São vários os parâmetros utilizados para dimensionar a exclusividade do produto. O primeiro deles é o geográfico. Há divergência entre os autores sobre a amplitude deste critério. Para uns o critério deve ser mercado nacional, uma vez que a Administração não se encontra obrigada a realizar licitação internacional68, para outros, em caso de convite o âmbito pode ser municipal, uma vez que só poderão participar os convidados e os cadastrados no Município, sendo que em caso de existir apenas um fornecedor na localidade, poderia ocorrer a contratação por inexigibilidade69.
Entre as situações geradoras de exclusividade tem-se: a) única solução técnica; b) representante exclusivo e c) monopólio. No primeiro caso, a única via de atendimento à necessidade administrativa encontra-se protegida pelo privilégio da exclusividade decorrente de leis de propriedade imaterial. No segundo, em função de regras de mercado, determinado agente econômico possui direito privativo de intermediar negócios em certa região. No terceiro, existe um único fornecedor do produto do mercado devido à existência de um monopólio natural ou não70.
Dessa forma, após o estudo de viabilidade, a padronização poderá ser por produto, que será adquirido sob a justificativa de inexigibilidade de licitação.
Conforme Lucas Rocha Furtado:
Nesse contexto, a adoção da padronização poderia justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar maior economia dos processos operacionais da Administração e a continuidade da aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se, portanto, a competição71.
67 NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 41.
68 NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública, p. 174.
69 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 364.
70 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 361-363.
No mesmo sentido, a posição do TCU:
Consequentemente, a manutenção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da entidade ou órgão público interessado, e somente alcançável mediante a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se, portanto a competição entre diversos proponentes, quando esses, comprovadamente, não preenchem aos requisitos indispensáveis à padronização. O advérbio "comprovadamente" constitui condição fundamental para admitir-se tal linha de orientação. A invocação do princípio da padronização como argumento para estreitar o campo da competição licitatória ou mesmo para declará-la inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência. É indispensável exigir-se essa comprovação, formalmente aprovada pela instância decisória superior ao responsável pelo contrato, em cada hipótese, para que não se generalize nem se vulgarize a invocação, a qualquer pretexto, do princípio da padronização como fórmula corriqueira para contornar a licitação na aquisição de quaisquer bens e materiais correntes que, pelas características técnicas, sejam de marcas e padrões de fabricação facilmente intercambiáveis72.
Finalizado o procedimento de padronização, com a fixação de marca ofertada por fornecedor exclusivo, será realizado o procedimento de justificativa para contratação direta por inexigibilidade de licitação, em conformidade com o artigo 25, I e 26, da Lei 8666/93.