Dialogisk/Diskursiv
3. Har behov for
As técnicas de reprodução artificial suscitam problemas ético-jurídicos.
Para Maria Helena Diniz, a reprodução artificial homóloga não fere princípios jurídicos, embora possa acarretar alguns problemas ético-jurídicos, entre eles se a coleta do material e sua utilização depende de anuência expressa dos interessados, ligados pelo matrimônio ou união estável, uma vez que têm propriedade das partes destacadas de seu corpo, como sêmen e óvulo; logo deverão estar vivos, por ocasião da inseminação, manifestando sua vontade, após prévio esclarecimento do processo a que se submeterão. E se o marido falecer antes da inseminação? A clínica de reprodução humana assistida, depositária da célula germinal congelada, deveria entregá-la à viúva? Esta poderia obrigar a clínica a inseminá-la? Que direitos teria a viúva do depositante sobre o seu material fertilizante? Autorizar sua inseminação não seria violar o direito do morto, uma vez que a paternidade deve ser desejada e não imposta? Poder-se-ia impor ao depositante, no além-túmulo, uma paternidade involuntária? A vontade poderia criar a paternidade póstuma? Haveria possibilidade de o marido impugnar a paternidade se anuiu na inseminação artificial homológa?73
A reprodução artificial heteróloga, por sua vez, suscita diversos problemas jurídicos, morais e religiosos74, carentes ainda de solução adequada. Esta técnica pode causar desequilíbrio na estrutura básica do matrimônio, por contrariá-la no que atina ao pressuposto biológico da concepção, que advém do ato sexual entre pai e mãe; levanta dúvida se o homem pode dispor livremente dos seus componentes genéticos caso seja casado ou viva em união estável; a ausência de consentimento do marido na realização da inseminação artificial pode justificar pedido de separação judicial por configurar injúria grave? O arrependimento do marido após realização da fecundação artificial, sugerindo o aborto, ou depois do nascimento, gerando infanticídio, rejeição, abandono ou maus-tratos; a impugnação da paternidade pelo marido de sua mãe conduzirá o filho a uma paternidade incerta, pela impossibilidade de se a estabelecer, devido ao segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher; rejeição do consorte masculino em relação ao filho do doador e do filho em relação ao suposto pai, se vier a descobrir a inexistência da paternidade alegada; negação ao filho do direito à identidade genética, pois o doador ficará incógnito; eventualidade de o doador reclamar judicialmente sua paternidade, se, saindo do anonimato e conhecendo a destinatária de seu sêmen, pretender reconhecer como seu o filho; possibilidade de
74 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Imaculada concepção. Nascendo in vitro e morrendo in
machina. Aspectos históricos e bioéticos da procriação humana assistida no Direito Penal comparado.São Paulo: Editora Acadêmica.1993.pág.58 informa-nos que “ a doutrina católica entende que: O recurso aos gametas de terceira pessoa constitui uma violação do compromisso recíproco dos esposos. É falta grave contra aquela propriedade essencial do matrimônio que é a sua unidade. Além disso a fecundação heteróloga lesa direitos do filho, privando-o da relação filial com um dos seus genitores – o que pode prejudicar o amadurecimento da identidade pessoal da prole. Observe-se ainda que a alteração das relações pessoais dentro da família repercute na sociedade civil. Por razões ainda mais imperiosas, entende-se que a fecundação artificial de uma mulher não casada – solteira ou viúva – seja quem for o doador, não pode ser justificada no plano moral. Congregação para a Doutrina da Fé: O Dom da Vida – Resposta a questões de Bioética, in: Pergunte e Responderemos 302/1987, p.306”.
haver conflito de paternidade, pois a criança terá dois pais, um jurídico e outro genético.75
De acordo com a lição de Fernando Araújo
“A doação de esperma por terceiro pode, em contrapartida, suscitar inúmeros problemas, a ponto de ter levado ao entendimento comum, e aparentemente pacífico, de que deve ser sempre considerada uma solução sucedânea, não apenas no caso da inseminação artificial como no caso da fecundação in vitro. Esses problemas são novamente os da possibilidade de transmissão de doenças, com a inerente responsabilidade médica; os relacionados com certos traços da identidade do doador – podendo, por exemplo, ser relevante para a situação o conhecimento da raça do dador, ainda que para lá da mera identificação desses traços de identidade subsista o anonimato -; e uma panóplia de complicações, quer a nível jurídico-familiar (uma inseminação por um terceiro não consentida pelo marido constituirá adultério? Se constituir, considerar-se-á cúmplice o dador? E se este já tiver morrido no momento da inseminação? Serão cúmplices o médico ou médica?), quer mesmo a nível obrigacional ou até penal (bastando imaginar-se dois casos: um em que, consumada a inseminação, o dador deveria ter sido remunerado e não foi, outro em que o dador consegue ocultar ao casal a doença genética ou contagiosa de que é portador, iludindo a própria vigilância médica)”.76
Além disso, o Código Civil, por exemplo, não disciplina os efeitos da reprodução artificial heteróloga na união estável. Portanto, cumpre questionar como estabelecer a paternidade no caso de reprodução artificial heteróloga realizada por casal que convive em união estável. Nesses casos não haveria presunção de paternidade, nem mesmo a derivada de autorização exigida pelo procedimento médico, conforme determina a Resolução nº 1.358 do Conselho Federal de Medicina, segundo lição de Heloísa Helena Barbosa: “não há, insista-se, presunção de paternidade. Na ausência de disciplina legal
75 Problemas tirados daqueles apresentados por DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3a. edição. São Paulo: Saraiva, 2006. págs.560-569.
76ARAÚJO.Fernando. A procriação assistida e o problema da santidade da vida.Coimbra: Almedina.1999, págs.42-43.
sobre a matéria, não seria razoável atribuir-se força de reconhecimento a essa autorização exigida para o procedimento médico”.77
Outro problema, já analisado, é se haveria um direito a procriação artificial por mulher não casada, não convivente, solteira, viúva, separada judicialmente ou divorciada, de modo que ela poderia recorrer a um banco de sêmen, caso em que seria impossível estabelecer a paternidade em decorrência do anonimato do doador. Heloísa Helena Barbosa nega à mulher solteira ou viúva esta técnica se ela recorrer a um banco de sêmen, inviabilizando o estabelecimento da paternidade: “mas se a mulher tiver de recorrer a um banco de sêmen para a efetivação da técnica escolhida, devem- se aplicar as mesmas razões antes apresentadas para não aconselhar a admissão de tal prática”.78
A presente dissertação procurará discutir alguns dos problemas acima apresentados.
Para o estudo dos problemas jurídicos ligados ao estabelecimento da paternidade que a reprodução artificial heteróloga pode suscitar, mostra-se indiferente o método adotado (ZIFT ou GIFT).
A título de ordenação dos trabalhos, procuremos sistematizar os problemas que orientarão nossa reflexão jurídica:
Ao lado de um inegável direito ou liberdade de procriação natural, afirmado nas páginas anteriores, dotado de inerência à condição humana – enquanto expressão do direito de constituir família (Declaração dos Direitos Universais do Homem, art.16)- e da
77 BARBOSA, Heloísa Helena. Direito à procriação e às técnicas de reprodução assistida, in Grandes
temas da atualidade: bioética e biodireito, coordenação de LEITE, Eduardo Oliveira. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, pág.165.
78 BARBOSA, Heloísa Helena. Direito à procriação e às técnicas de reprodução assistida, in Grandes
temas da atualidade: bioética e biodireito, coordenação de LEITE, Eduardo Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pág.166.
reserva da intimidade da vida privada e familiar na justificação de uma tutela constitucional da prática de relações sexuais- existe como conseqüência de um direito ou uma liberdade de recusar a procriação natural, o direito de recorrer à reprodução assistida incondicionalmente?
As técnicas de reprodução assistida devem beneficiar mulheres solteiras e casais homossexuais?
Existem interesses e direitos em favor do que está para ser concebido pelo recurso a técnicas de reprodução assistida que devem ser preservados em detrimento dos interesses e direitos dos que recorrem a essa técnica?
Qual o fundamento jurídico para sustentar o vínculo de paternidade numa reprodução assistida pelo recurso a inseminação artificial heteróloga?
O doador do sêmen pode ser apontado como pai biológico do ser concebido pelo recurso a inseminação artificial heteróloga?
O concebido por inseminação artificial heteróloga pode desconstituir a paternidade estabelecida e propor ação de investigação de paternidade contra o doador do sêmen?