Após examinarmos o instituto da confissão de dívida, mormente no que diz respeito a sua irretratabilidade e irrevogabilidade, resta saber se a desistência das impugnações e recursos administrativos, bem como de qualquer discussão em juízo a respeito da exigência fiscal é condição sine qua non para o contribuinte aderir ao parcelamento.
A solução da questão se volta para os mesmos argumentos expendidos linhas acima, perpassando pela natureza jurídica da obrigação tributária, do tributo (ex lege) e da própria confissão de dívida, sem olvidar o respeito aos princípios constitucionais.
Na contramão desta diretriz, mais uma vez a legislação peca ao estabelecer como requisito para se deferir o parcelamento, além da confissão irretratável e irrevogável da dívida, a desistência de qualquer discussão seja na
esfera administrativa ou judicial.206
A jurisprudência, contudo, visando amenizar o rigor da lei, sedimentou entendimento de que a adesão ao parcelamento não implica em renúncia tácita às ações judiciais que estiverem em curso, por se tratar de ato personalíssimo que somente pode ser exercido pelo titular do direito, como se infere do aresto abaixo:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO REFIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO EMBARGANTE.
1. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2º, § 6º, tem como destinatários os autores das ações que versam os créditos submetidos ao REFIS. Em conseqüência, tanto o particular em ação declaratória, quanto a Fazenda que aceita a opção ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as ações respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a inserção no REFIS importa novação à luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I, do CC. 2.. Os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento introduzida no organismo do processo de execução. Em conseqüência, a opção pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se funda a sua oposição de mérito à execução. Considere-se, ainda, que a opção pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crédito. 3. Encerrando a renúncia ao direito em que se funda a ação ato de disponibilidade processual, que, homologado, gera eficácia de coisa julgada material, indispensável que a extinção do processo, na hipótese, com julgamento de mérito, se dê por iniciativa expressa do embargante, ainda que tenha optado pelo REFIS. Até porque, do não- preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no programa de parcelamento é questão a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial.
4. Recurso Especial provido”. (STJ, RE 509.238, Rel Min, Luiz Fux, 1ª T., DJ. 19.12.2003).
Assim, embora a adesão ao parcelamento obrigue, na forma da lei,
206 É o que se verifica no diploma legal que disciplina o Refis, art. 5º, § 2º, do Decreto nº 3.431/00, vazado nestes
termos: “Na hipótese de crédito com exigibilidade suspensa por força do disposto no inciso IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), a inclusão, no REFIS, dos respectivos débitos implicará dispensa dos juros de mora incidentes até a data de opção, condicionada ao encerramento do
feito por desistência expressa e irrevogável da respectiva ação judicial e de qualquer outra, bem assim à renúncia do direito, sobre os mesmos débitos, sobre o qual se funda a ação”. (negritos aditados).
o contribuinte a desistir da ação judicial, não é dado ao magistrado o poder de declarar a renúncia de ofício e determinar a extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, V, do CPC).
Não bastasse isso, pensamos que nenhuma lei pode exigir do sujeito passivo que simplesmente renuncie o seu direito de invocar o Judiciário207. Trata-se de direito fundamental (art. 5º, XXXV, CF), a que o constituinte originário atribuiu o status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, CF/88), afigurando-se inconcebível a limitação ou condicionamento perpetrado pelo legislador ordinário.
Na mesma direção, destacando a impossibilidade de restrição ao direito de ação, Alexandre Macedo Tavares afirma208:
Cláusula condicionante desse jaez há de ser tida como inoperante ou absolutamente ineficaz, à medida que não pode maltratar (nem mesmo arranhar superficialmente) o direito e garantia fundamental de ação, consagrado pelo art, 5º, inciso XXXV, da Lex Fundamentalis. Não há de prevalecer qualquer preceito legal contrário à letra e ao espírito da Constituição. Uma Constituição escrita, como lei máxima sagrada e superior, ordena, obriga, determina, impõe.
Portanto, não pode o contribuinte ser impedido de questionar a ilegalidade, ou inconstitucionalidade da exigência fiscal com o fito de buscar a desconstituição do seu débito, tão somente porque requereu o parcelamento. A confissão de dívidas, “exigida como um dos requisitos para o ingresso em programa de parcelamento, não se reveste de força legal que impeça posterior
207 Neste sentido Fábio Junqueira e Maria Inês Murgel assinalam que “Transacionar a desistência de uma
demanda na qual se afere, no futuro, que o tributo era efetivamente indevido, equivale a uma transação em que o objeto transacionado é a vida ou a liberdade da pessoa”. (Parcelamento Tributário e Moratória. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p.91).
208 TAVARES, Alexandre Macedo. O parcelamento de débito tributário e a ineficácia das condicionantes
cláusulas de ‘confissão irretratável’ e de ‘renúncia de discussão administrativa e judicial’ do objeto parcelado.
discussão quanto aos valores envolvidos.”209
É o que vem decidindo também a jurisprudência, conforme demonstra a ementa abaixo:
1. A confissão de dívida tributária não impede a sua discussão em juízo, fundada na inconstitucionalidade, não-incidência ou isenção do tributo ou em erro quanto ao fato. Se é fato que, lavrado o respectivo termo, este adquire força de lei entre as partes, igualmente verdadeiro é dizer-se que se trata de ato administrativo vinculado (cuja validade depende do cumprimento dos ditames legais a que está sujeito), e a irretratabilidade de que se reveste não se sobrepõe ao direito do contribuinte de ver-se corretamente cobrado, e, menos, ainda, à garantia constitucional de tutela jurisdicional de lesão ou ameaça a direito. - A obrigação tributária decorre de lei, e a confissão do contribuinte diz respeito tão-somente ao fato do inadimplemento, do que denota não importar, a concordância inicial do contribuinte com o valor do débito apurado pelo Fisco, na imutabilidade deste, pois que, ao credor, não se reconhece o direito de cobrar mais do que é efetivamente devido, por força de lei”. (Apelação cível nº 2000.04.01.077132-3/RS, Rel Vivian Josete Pantaleão Caminha, TRF 4ª Região, 1ª T., J. 26.10.2005, DJ 23.11.2005) (negritos aditados).
Ante o exposto, podemos concluir que a imposição da desistência de defesas e recursos na seara administrativa, bem como da discussão judicial como condição para deferir o parcelamento, afigura-se inconstitucional, vilipendiando o princípio do acesso à justiça ou inafastabilidade do Poder Judiciário, insculpido no art. 5º, XXXV, da Carta Magna.
4.4 REPERCUSSÃO DA SÚMULA COM EFEITO VINCULANTE SOBRE O