5.3 R ISIKOANALYSE
5.3.2 Hamar
3.1 – Considerações gerais
Segundo disposição legal, o sigilo bancário é a obrigação imposta às instituições financeiras "de conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados", configurando ilícito penal a sua quebra injustificada (art.38, caput, e §7° da Lei n°. 4.595/64 e arts. 1º e 10º da Lei Complementar n°. 105/2000).
Em relação aos elementos característicos do sigilo bancário, a doutrina não tem se posicionado de forma unânime. No entanto, em regra, os conceitos atribuídos ao instituto apontam o dever do banco à proteção de todas as informações fornecidas pelos clientes correntistas.
Covello (1991, p. 69) entende que o sigilo bancário é a ―obrigação que têm os bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional‖.
Wald (1992, p. 199), trazendo um conceito mais amplo, consigna que o sigilo bancário ―consiste na obrigação de discrição imposta aos bancos e aos seus funcionários, em todos os negócios dos seus clientes, abrangendo o presente e o passado, os cadastros, a abertura e o fechamento das contas e sua movimentação‖.
Para Bellinetti (2001, p. 465), o sigilo bancário é o ―dever jurídico que têm as instituições de crédito e as organizações auxiliares e seus empregados de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude da atividade bancária a que se dedicam‖.
Belloque (2003, p. 76), confirma lição de Sérgio Carlos Covello no sentido da existência de uma relação obrigacional entre a instituição financeira e o seu cliente. Afirma ainda que:
De fato, é correta a afirmação do Professor Sérgio Carlos Covello no sentido da existência de uma relação jurídica obrigacional entre a instituição financeira e seu cliente. Mas o fundamento jurídico do sigilo financeiro tem maior abrangência e independe de qualquer vínculo contratual entre os envolvidos. Tanto é assim que as instituições devem manter sigilo também acerca das informações que lhes foram prestadas em caráter preliminar a qualquer contratação, mesmo que esta não seja efetuada posteriormente, bem como de dados de terceiros que – não sendo clientes – de qualquer forma estejam envolvidos nas operações realizadas. O fundamento está no respeito à eleição constitucional do valor intimidade e no dever profissional de discrição, o qual, antes de jurídico, é ético e moral, além de largamente consagrado pelo costume. Por outro lado, a sanção de caráter penal imposta à conduta violadora do sigilo também denota a sua natureza de dever jurídico.
A partir do que foi relatado, pode-se chegar a um conceito de sigilo bancário como um direito do correntista e de terceiros no sentido da manutenção da confidencialidade de seus dados pessoais, sendo, portanto, uma obrigação imposta às instituições financeiras de não divulgar quaisquer informações a respeito de atividades financeiras de seus clientes, bem como de quaisquer negócios ou operações feitas entre eles.
3.2 – O sigilo fiscal no Brasil e o direito à intimidade e à privacidade das pessoas
O tema do sigilo bancário no direito pátrio era regulado pela Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que regulamentava o Sistema Financeiro Nacional e que, no seu artigo 38, parágrafos 5º e 6º dispunha:
Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
(...)
§5º - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.
§6º - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente a prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.
Com a Constituição Federal de 1988, começaram a surgir inúmeros debates no sentido de verificar o alcance do sigilo bancário entre os direitos individuais previstos nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição9.
Embora os sigilos bancário e fiscal não estejam previstos explicitamente na Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental, os Tribunais Superiores estabeleceram uma jurisprudência no sentido de que tais sigilos são corolários do direito à intimidade e da vida privada e da comunicação de dados. Como exemplo, tem-se o caso do julgamento da questão de ordem na Petição n°. 577 DF10, na qual o Supremo Tribunal Federal, não só enquadrou o sigilo bancário como expressão do direito à intimidade, como ainda reputou-o subsumido à inviolabilidade do sigilo de dados, consignada no inciso XII do art. 5° do texto constitucional.
O mesmo posicionamento já possuía o Ex. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado, quando afirmou em questionamento, que o sigilo bancário está relacionado à intimidade e privacidade das pessoas. Disse o então Ministro:
O nosso entendimento é no sentido de que o direito à intimidade integra os direitos da personalidade e visam proteger o direito à inviolabilidade do domicílio, da correspondência, das comunicações de quaisquer espécies, dos dados pessoais computadorizados, do sigilo bancário. O mesmo acontece com o direito à privacidade.
(...)
9
Tais dispositivos constitucionais estão assim redigidos: ―Art. 5º
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei‖.
10
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; Pet. 577/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 23/03/1992. Brasília, DF. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 13 set. 2011.
A concepção do sigilo bancário no âmbito do direito à intimidade e à privacidade visa garantir ao homem o mínimo capaz para que lhe seja assegurada a sua condição humana, protegendo-o de ingerências alheias, como apregoa a Conferência Nórdica sobre o Direito à Intimidade, realizada em Estocolmo, na data de maio de 1967, ao fazer inserir, no documento que publicou, a seguinte definição: ―O direito à intimidade é o direito do homem de viver em forma independente à sai vida, com um mínimo de ingerência alheia‖. (DELGADO, 1998, p. 149).
Em que pesem os sigilos bancário e fiscal estarem elencados no rol de direitos fundamentais da Constituição, cumpre salientar que os mesmos não estão revestidos de caráter absoluto, nem ilimitado, encontrando suas limitações nas demais prerrogativas constitucionais e pelas normas infraconstitucionais que delimitam o seu sentido.
3.3 – A Lei Complementar nº. 105/2001 e a jurisprudência
Em 10 de janeiro de 2001, foi editada a Lei Complementar nº. 105, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de intercâmbio de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública, bem como com Estados Estrangeiros, para fins de fiscalização e investigação de atividades ilícitas, sem caracterizar violação do dever de sigilo. Essa mesma Lei Complementar, segundo Godoy (2009, p. 299), ―não considera violação de sigilo a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa‖.
A Lei Complementar nº. 105/200111 vem sendo contestada através de várias ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo Tribunal Federal. Alguns casos, por exemplo, que estão pendentes de julgamento são a ADI nº 2.397/DF, de autoria da Confederação Nacional da Indústria (CNI), que questiona a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §3º; do art.5º, caput e parágrafos; remissão ao art. 6º
11 BRASIL. Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001. Dispõe sobre o sigilo das operações de
instituições financeiras e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp105.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.
constante no VI do §3º do art. 1º; e a declaração parcial da inconstitucionalidade do art. 6º, retirando a palavra‖ administrativa‖ e dando interpretação conforme a Constituição Federal da expressão ―autoridade‖, como sendo sempre autoridade judicial. A ADI nº 2.390/DF requerida pelo Partido Social Liberal, que pede a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, §4º; art. 5º; art. 6º e parágrafo único da Lei Complementar nº 105/2001. E, a ADI nº 2.386/DF ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio, que sustenta a inconstitucionalidade dos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
A atual posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido da relativização do sigilo bancário, adotando critérios de ponderação e razoabilidade, isto é, a jurisprudência do Excelso Pretório comunga com a possibilidade da Administração Tributária, preenchidos os requisitos previstos na Lei Complementar nº. 105/2001, ter acesso aos dados das contas bancárias dos correntistas. Por exemplo, no Agravo Regimental nº. 261.278/PR12, relatada pelo Ministro Carlos Velloso, o STF decidiu que é possível a quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa, independentemente de prévia autorização judicial. Ficou consignado no julgado que, iniciado o procedimento fiscal, o auditor da Receita está autorizado a requisitar informações do contribuinte às instituições financeiras, sem prévia autorização judicial.
Em outro processo, no AI nº. 655.29813, o Ministro Relator, Eros Grau, ementou o julgado da seguinte forma:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº. 216/278. Paraná. Relator: Ministro Carlos
Velloso.
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº. 655.298. São Paulo. Relator: Ministro Eros Grau.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? incidente=2507955.> Acesso em: 12 set. 2011.
No julgamento do HC nº 87.654/PR14, a relatora, Ministra Ellen Grace definiu:
O chamado sigilo fiscal nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida privada. Aqui se cuida de pessoa jurídica que exerce atividade tributável. Contribuinte, portanto. Os documentos foram apreendidos no interior da sede da empresa e não no domicilio do seu responsável legal. A atividade da pessoa jurídica está prevista como crime contra a ordem econômica. Legítima, assim, a atuação do Fisco, com respaldo na legislação pertinente. Legítima também, a atuação do Ministério Público instado a autoridade policial à instauração do inquérito policial, com vista a apurar a ocorrência de um fato típico – adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei – previsto no art. 1º da Lei nº 8.176/1991, que disciplina o crimes contra a ordem econômica.
Em outras ações, mais especificamente no Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência sobre sigilo fiscal no âmbito internacional, tem tido um nítido caráter cooperativo. É o caso do julgamento dos Embargos de Declaração na Carta Rogatória nº. 438/BE, relatada pelo Ministro Luiz Fux, julgada em 01 de agosto de 200815.
Neste processo, verificou-se o atendimento às necessidades da cooperação jurídica internacional em matéria penal, subsidiada pela Convenção de Palermo, especialmente na verificação de crime de lavagem de dinheiro internacional. A primeira parte da ementa do referido julgado está definida:
CARTA ROGATÓRIA. DILIGÊNCIAS. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONCESSÃO DO EXEQÜATUR. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA JUNTAMENTE COM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTS. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 13, § § 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO N.º 9, DE 04 DE MAIO DE 2005, DESTE STJ. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NULIDADE QUE NÃO SE AFIGURA. TRADUÇÃO DEFICIENTE QUE NÃO PREJUDICA A DEFESA. TRÂNSITO PELA VIA DIPLOMÁTICA. SUBMISSÃO À JURISDIÇÃO BELGA. COMPETÊNCIA RELATIVA DA JUSTIÇA BRASILEIRA. INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO/STJ N.º 9/2005, LEI 9.613/98 E LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONVENÇÃO DE PALERMO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SOBERANIA NACIONAL. OMISSÕES CONFIGURADAS.
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 87.654. Paraná. Relatora: Ministra Ellen Gracie.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? incidente=2347080.> Acesso em: 12 set. 2011.
15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Carta Rogatória nº. 438. Relator: Ministro Luiz Fux. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=438&b= ACOR> Acesso em: 12 set. 2011.
Em outros julgados, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido da constitucionalidade da transferência direta e imediata pelas instituições financeiras à Administração Tributária de dados e documentos bancários. É o exemplo que se colhe no AgRg no Resp. nº 1.063.610/SP, relatado pelo Ministro Humberto Martins16, quando se ementou da seguinte forma:
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO – POSSIBILIDADE, DESDE QUE COMPROVADA A PRÉVIA ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E SEJA A MEDIDA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SÚMULA 83/STJ – ALEGAÇÃO
NOVA DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ.
1. Não se nega que a Administração, após a LC 105/01, pode ter acesso às informações bancárias do contribuinte, na forma instituída pela Lei n. 10.174/01, sem a intervenção judicial, mas isto se dá apenas quando existente procedimento administrativo.
2. A Corte de origem nega a existência de processo administrativo. A UNIÃO alega a existência. Controvérsia que não pode ser objeto de recurso especial. Súmula 7/STJ.
No AgRg nos EDcl no REsp nº 1.135.908/SP17, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 17 de junho de 2010, pontuou, em determinado trecho da ementa, que a Lei Complementar nº. 105/2001, revogado o art. 38 da Lei nº 4.59518, preceituou que não constitui violação de sigilo o repasse de informações entre as instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações efetuadas pelos correntistas. O argumento chave seria o de que as informações repassadas pelas instituições financeiras restringem a identificação dos dados dos correntistas e os montantes globalmente movimentados, não havendo a divulgação da origem ou a natureza dos gastos efetuados.
16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.063.610. São Paulo Relator: Ministro Humberto
Martins. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp? numreg=200801224586&pv=000000000000.> Acesso em: 15 set. 2011.
17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.135.908. São Paulo Relator: Ministro Luiz Fux.
Disponível em: http://
http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200801224586&pv=000000000000.> Acesso em: 15 set. 2011.
18 BRASIL. Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias,
Bancárias e Creditícia, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providencias. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4595.htm>. Acesso em: 20 set. 2011.
Portanto, o que pode se afirmar é que não há a quebra do sigilo, e sim a transferência do sigilo bancário à Administração Fiscal. A expressão ―quebra do sigilo‖ não pode ser encarada como atividade finalista delegada à Administração, nos termos dos §§ 5º e 6º, da LC nº. 105/2001. O artigo 5º trata da obrigação das instituições financeiras de informar acerca das operações financeiras efetuadas pelos correntistas, e o artigo 6º dispõe sobre a faculdade de a Administração examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, quando houver processo ou procedimento administrativo e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa.
Sobre o assunto, Santi (2011, p. 594) também ponderou:
Os artigos 5º. e 6º. da LC nº. 105, ao disciplinarem a transferência de sigilo bancário às autoridades administrativas, determinam que as informações prestadas pelas instituições financeiras ficarão restritas aos valores movimentados e aos titulares das operações, sendo vedada a inserção de qualquer elemento capaz de identificar a origem ou natureza dos gastos. Ocorre que por força do parágrafo único do artigo 6º. da lei e, igualmente, do artigo 198 do Código Tributário Nacional, mesmo as informações relacionadas com os valores objeto de movimentação financeira continuam sujeitos ao sigilo fiscal, não podendo ser divulgadas a terceiros pela Administração.
(...)
Em nenhum momento esses dispositivos tratam de ―quebra de sigilo bancário‖. O §5º. do artigo 5º. Prescreve o dever das autoridades manterem o sigilo das informações obtidas: ―As informações a que se refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor‖. Na mesma sintonia, o parágrafo único do artigo 6º prescreve: ―O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se referem este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária‖. E é a própria LC nº. 105 quem arremata esse assunto: (i) seu artigo 10 determina se houver uso ilícito destas informações, aí sim, se configurará a ―quebra do sigilo‖ como tipo penal; (ii) seu artigo 11 acrescenta ao ilícito da ―quebra‖ qualificado no artigo anterior mais duas consequências: a primeira, responsabilidade pessoal do servidor pelos danos materiais e morais causados; a segunda, responsabilidade objetiva da entidade pública.
Delgado (2011, p. 565) entende que a Lei Complementar nº. 105, de 10 de janeiro de 2001, trouxe várias situações em que, independentemente de autorização judicial, o sigilo bancário é quebrado. Ressalta ainda a dificuldade de conciliar os casos de quebra permissíveis pela LC nº. 105/2001, com a garantia do direito à privacidade e à intimidade, sendo destaque, para ele, os casos de maior relevância: (i) não constituir violação do dever de sigilo bancário a
troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, o que possibilita o conhecimento da vida financeira privada do cidadão por várias pessoas sem desempenho de autoridade na instituição, independentemente de ser justificada, com antecedência, a causa desse atuar; (ii) o de serem fornecidos dados relativos a fornecimento de informações cadastrais de emitentes de cheques sem provisão de fundos a entidades privadas de proteção ao crédito, sem avaliação por qualquer autoridade da causa determinante do fato; (iii) a quebra do sigilo bancário na fase do inquérito, por inexistir, nessa ocasião, contraditório e respeito ao princípio do devido processo legal.
Cabe, ainda, trazer a lume o importante posicionamento de Ferraz Júnior (2011, p. 127), que entende pela constitucionalidade da transferência direta de dados protegidos pelo sigilo para a Administração Tributária, sem a necessária intermediação do Poder Judiciário. Afirma o autor:
Não resta dúvida que tanto a privacidade quanto a inviolabilidade de sigilo de dados, inseridas no art. 5º da CF, são uma peça fundante da própria cidadania, ao lado de outros direitos fundamentais ali expressos. O sigilo, nesse sentido, tem a ver com a segurança do cidadão, princípio cujo conteúdo valorativo diz respeito à exclusão do arbítrio, não só de parte da sociedade como sobretudo do Estado, que só pode agir submisso à ordem normativa que o constitui.
Por outro lado, o Poder Público não pode ser inibido de exercer suas funções, mormente a de fiscalização, por isso que a própria Constituição, no rol mesmo dos direitos fundamentais, prevê o sigilo para atividades do próprio Estado. Quando o assunto envolve inviolabilidade de sigilo de dados privativos que protege o cidadão, mas não aquele interesse do cidadão cujo sentido social é primordial, o dever de fiscalização impõe, afinal, ao Fisco, na coleta e no tratamento dos dados, igual sigilo.
3.4 – Possibilidade de trocas de informações sob sigilo fiscal entre administrações tributárias
A legislação brasileira contempla a possibilidade da troca de informações entre as Fazendas da União, dos Estados e Municípios, como mecanismo de aprimoramento das
atividades de fiscalização e de arrecadação, além de permitir o intercambiamento de informações em nível internacional. É o que dispõe o artigo 199, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.
Além disso, a OCDE, em revisão ocorrida em 2005, incluiu no art. 26 da Convenção Modelo19 sobre dupla tributação, o parágrafo 5º, que disciplina expressamente que os estados contratantes de uma Convenção não podem contestar o pedido de troca de informações com a justificativa de que a sua legislação interna prevê o sigilo quanto aos dados ou documentos
19 Art. 26° da Convenção Modelo da OCDE – Troca de Informações
1. As autoridades competentes dos Estados Contratantes trocarão entre si as informações necessárias para aplicar esta Convenção ou as leis internas dos Estados Contratantes relativas aos impostos abrangidos por esta Convenção, na medida em que a tributação nelas prevista não seja contrária a esta Convenção. A troca de informações não é restringida pelo disposto no Artigo 1º e 2°
2. Qualquer informação recebida, nos termos do parágrafo 1°, por um Estado contratante, será considerada