impulsiona a construção de um núcleo de direitos humanos e, paralelamente, desperta uma série de consequências já apontadas. Relembre-se que dentre elas estão, a possibilidade de superação da dicotomia universalismo/relativismo, a ideia de primazia do direito internacional, o reconhecimento pleno da personalidade jurídica internacional do ser humano e, por isso, a necessidade de reforma do processo internacional, bem como a importância de ultrapassar o discurso meramente teórico e pensar na prática. Esta segunda parte consagra-se especialmente à preocupação com o discurso retórico do Brasil em matéria de direitos humanos. Já se passou pela atuação no marco das Nações Unidas (AG e CS) e cabe agora, antes de adentrar na ordem nacional, observar, ainda no plano externo, o Estado nas Cortes internacionais de DIDH, tendo como elemento condutor o direito de ação da pessoa humana nesses órgãos. Como já se sabe de onde vem a personalidade jurídica internacional do ser humano, pergunta-se, o que ela significa na prática para a primazia dos direitos humanos?
A partir da referida objetividade dos direitos humanos é possível construir a seguinte imagem. À medida que os direitos humanos foram sendo reconhecidos e o DIDH foi tomando contornos, cada ser humano passou a existir envolto por uma esfera jurídica preenchida por direitos subjetivos. A simples titularidade dessas situações jurídicas implica a existência da denominada capacidade jurídica (ou capacidade de direito). Esta, por sua vez, significa estar no mundo jurídico na condição de sujeito, isto é, ser titular de situações jurídicas (MELLO, 2004, p. 98). Mais especificamente, o DIDH atribui à pessoa humana a titularidade de direitos subjetivos e, ao ser titular desses direitos, a pessoa humana detém capacidade jurídica. A capacidade jurídica é, portanto, fundamento das demais capacidades.
de su poder, se produce un fenómeno de posesión del poder; hay un poder que posee a otro; es la soberanía la que posee el poder de govierno, y, al govierno, y, al poseerlo, lo controla”. (HAURIOU, p. 178).
Com auxílio das reflexões de Mello (2004, p. 98) acerca das capacidades, é possível identificar que há duas outras capacidades importantes relacionadas à condição da pessoa humana sob a perspectiva do DIDH e da titularidade de direitos que lhe são atribuídos. A capacidade de agir e a capacidade de ser parte decorrem da capacidade jurídica da pessoa humana na ordem internacional. A capacidade de agir corresponde à aptidão que o ordenamento jurídico reconhece às pessoas para o exercício dos direitos e representa, por isso, critério determinante da personalidade jurídica. Já a capacidade de ser parte significa o exercício da pretensão à tutela jurídica. O sujeito é titular de pretensão à tutela jurídica. Ora, seria ilógico pensar que o DIDH reconhece a titularidade de direitos subjetivos à pessoa humana, sem lhes dar o poder para exercê-los ou para protegê-los ao buscar a tutela jurídica. Se construídos assim, os direitos humanos não passariam de letras mortas, estáticos e inócuos. Verdadeiro nonsense.
Ressalte-se que a capacidade de agir e a capacidade de ser parte são capacidades pré- processuais, ou seja, elas existem antes do processo como decorrência da capacidade jurídica construída pelas normas do DIDH. Os entraves no exercício do direito ao acesso do ser humano nos Tribunais internacionais evidenciam o desajuste entre os procedimentos dos órgãos e o exercício das capacidades da pessoa humana. Pontue-se novamente o pioneirismo da Corte de Justiça Centro-Americana ao aceitar demandas iniciadas por particulares já em 1907.
O direito de agir do particular no plano internacional com a finalidade de buscar a proteção dos direitos humanos pode ser organizado em comunicações, nas petições simples e nos recursos contenciosos. As pessoas podem solicitar informações ou intervenções aos organismos internacionais por meio de comunicações ou petições simples. As comunicações, no sistema das Nações Unidas, por exemplo, são recebidas e analisadas pela Secretaria Geral, que transmitirá um resumo ao Estado e à Comissão de Direitos Humanos para a tomada de providências. As petições simples são apresentadas geralmente diante de Comissões que irão examinar a pertinência para abertura de procedimento investigativo. Alguns instrumentos de vocação universal reconhecem este direito de petição para temas específicos, a exemplo do artigo 14 da Convenção internacional sobre todas as formas de discriminação racial e do artigo 22 da Convenção contra a tortura e outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
Os recursos contenciosos são demandas ajuizadas em órgãos jurisdicionais. Na busca por tutela jurisdicional, a capacidade de agir é coextensiva à capacidade de ser parte. Atualmente, eles só existem em dois mecanismos regionais de proteção dos direitos humanos: no sistema europeu e no sistema americano. Em razão do foco na atuação do Brasil, o sistema interamericano merecerá mais detalhes, contudo, ver-se-á que o referido sistema é influenciado pelo sistema europeu e, por isso, este também merece ser analisado. Acerca do sistema de proteção do ser humano, vale lembrar que ele construiu suas bases em documentos internacionais cujo campo de incidência é marcado pela vocação global ou pela vocação regional. Mas no quesito influência, os textos certamente ultrapassam as fronteiras geográficas. As proclamações de direitos humanos marcam a criação desse sistema e, acima de tudo, iniciam o processo de transformação da condição humana no direito internacional impulsionado pela primazia dos direitos humanos37.
Há diversos mecanismos internacionais para controle específico dos direitos humanos, sendo exemplos, as Cortes internacionais de direitos humanos e os órgãos como o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas que fiscalizam os Estados com base na concretização dos direitos humanos. Esses mecanismos serão divididos em duas categorias: técnicas não jurisdicionais e técnicas jurisdicionais. O sistema global (ou universal) traz o melhor exemplo da utilização de técnicas não jurisdicionais, enquanto os sistemas particulares europeu e americano são marcados pela utilização dos mecanismos jurisdicionais de controle e de fiscalização em matéria de direitos humanos.
As Nações Unidas utilizam os mecanismos não jurisdicionais encontrados nos instrumentos gerais de direitos humanos. Essas técnicas têm a característica de ser pautadas de acordo com a soberania dos Estados, por isso jamais configuram decisões obrigatórias em matéria de direito. É possível subdividir as técnicas não jurisdicionais em duas categorias de controle: o controle baseado em demandas e o controle baseado em relatórios. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos ilustra bem isso38.
37 Os principais documentos de reconhecimento de direitos humanos são a Declaração Universal de Direitos
Humanos (1948), a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (1950), a Convenção Americana Relativa aos Direitos Humanos (1969) e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (1981). A proteção dos direitos humanos reconhecidos exige fiscalização e controle.
38 O artigo 28 do PIDCP criou o Comitê de Direitos Humanos (HRC) a fim de controlar a aplicação das
disposições dos instrumentos adotados sob os auspícios das Nações Unidas (Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial, PIDCP, PIDESC, Convenção sobre a eliminação e repressão do crime de
Quanto ao controle jurisdicional, acredita-se que ele pode oferecer garantia efetiva dos direitos humanos, pois está consubstanciado em sentenças de natureza impositiva e no direito de ação individual. A atuação da pessoa humana nesse processo de proteção dos direitos humanos é imprescindível e fundamental para o direito internacional dos direitos humanos. As convenções de direitos humanos que organizam o sistema de controle jurisdicional de aplicação das suas disposições são a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). A Corte Internacional de Justiça da Haia não faz parte desse grupo porque somente aprecia demandas entre Estados.
A CEDH e a CADH criaram cortes permanentes com jurisdição (poder para dizer o direito), cuja principal função é realizar a justiça. Elas funcionam mediante processos jurídicos e, por esta razão, são diferentes dos demais meios de solução dos litígios, que podem utilizar processos políticos (Conselho de Segurança) ou diplomáticos (por exemplo: negociação, inquérito, mediação, conciliação, bons ofícios etc.). Houve clara evolução da jurisdição internacional no sentido da criação e ampliação dos órgãos internacionais para solução dos conflitos, mas isso não significa consolidação inequívoca do reconhecimento da condição da pessoa humana na ordem internacional. A pesquisa em ambas as cortes ajudará a esclarecer o conteúdo jurisprudencial das normas de proteção da pessoa humana, além de contribuir para a identificação do ius cogens. É a ocasião de fazer breve esclarecimento dos principais aspectos da jurisdição internacional.