Com o advento da Constituição de 1988, conforme já visto, o Ministério Público tornou-se órgão essencial à função jurisdicional, podendo atuar como agente ou interveniente, em causas que versem sobre interesses de ordem pública (difusos ou coletivos) ou individuais indisponíveis. E pela própria dicção do texto constitucional, tem-se que a simples existência de um interesse indisponível já justifica a atuação do Parquet.
Vê-se, pois, que a atuação do Ministério Público no processo civil se bifurcará em: órgão agente (parte autora) ou interveniente (custos legis). Nesta monografia, a atuação ministerial que deve ser sobrelevada é a primeira.
Como agente, o Ministério Público atuará como parte autora nas hipóteses de defesa da própria sociedade (pro populo) e de substituto processual de determinados direitos, que são os individuais indisponíveis. Nestes casos, objeto deste estudo, ocorre a legitimação extraordinária ou substituição processual, que é justamente a exceção elencada no art. 6º do Código de Processo Civil, que diz que
“ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”.
Vejamos a lição de Alexandre Freitas Câmara acerca da legitimidade extraordinária:
[...] Afirma, por outro lado, o art. 6º do CPC que ninguém poderá pleitear em juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, salvo se autorizado por lei. Em outros termos, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, o que significa dizer que em algumas situações, expressamente previstas em lei, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo. Fala-se, nessa hipótese, em legitimidade extraordinária. [...] A legitimidade extraordinária pode ser exclusiva, concorrente ou subsidiária. [...] Tem-se a legitimidade extraordinária concorrente quando tanto o legitimado ordinário quanto o extraordinário podem ir a juízo isoladamente, sendo certo que poderão eles também demandar em conjunto, formando assim litisconsórcio facultativo.23 É válido também frisar os ensinamentos de Fredie Didier Júnior, que diz que “o legitimado extraordinário atua no processo na qualidade de parte, e não de representante [...]. Atua em nome próprio, defendendo direito alheio. Há incoincidência, portanto, entre as partes da demanda e as partes do litígio”24.
Diante das lições acima apresentadas, depreende-se que a legitimidade do Ministério Público para tutelar os direitos individuais indisponíveis se trata de legitimidade extraordinária concorrente, em que este Órgão é a parte, e não mero representante. Essa distinção também é dada com maestria pelo professor baiano:
Não se pode confundir, ainda, a substituição processual com a representação processual. Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte; parte é o representado. Note que o substituto processual é parte; o substituído não é parte processual, embora os seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo. O substituto age em nome próprio defendendo interesse alheio. O representante processual atua em juízo para suprir a incapacidade processual da parte.25 Ainda analisando o art. 6º da Lei de Ritos, é necessário ressaltar algo que pode passar despercebido, mas que traz um de aspecto determinante para a
23
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, pp. 130-131.
24 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. I. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador:
Editora JusPodivm, 2008, p. 181.
25
Idem, p. 183.
expressão “quando autorizado por lei”, trazida no final do dispositivo mencionado. A expressão mencionada pode levar a entender que se faz necessária uma lei em sentido estrito – lei complementar ou lei ordinária – para que o Ministério Público possa atuar como substituto processual nos casos de tutela de direitos individuais indisponíveis.
Deve-se atentar, no entanto, que o preceito constitucional constante no art. 127, caput da nossa Lei Maior se trata de norma constitucional de eficácia plena ou auto-aplicável. José Afonso da Silva, em obra exclusivamente dedicada ao estudo da aplicabilidade das normas constitucionais, leciona:
[...] podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta ou indiretamente, quis regular. [...] As normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os interesses a que o constituinte quis dar expressão normativa. São de aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. No dizer clássico, são auto-aplicáveis. As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos. 26
Acerca deste tema, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça é farta27. Deve-se, ademais, destacar o magnífico voto do Ministro Carlos
Veloso no Recurso Extraordinário n.º 394820, julgado em 2005, que poderia sintetizar todo o objeto de estudo dessa monografia:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. TRATAMENTO MÉDICO. I. - O direito à saúde, conseqüência do direito à vida, constitui direito fundamental, direito individual indisponível (C.F., art. 196). Legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação em defesa desse direito (C.F., art. 127). II. - RE conhecido e provido. DECISÃO: - Vistos. A Segunda Câmara de Direito Privado do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 178-182), em agravo de instrumento, decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para propositura de ação cautelar (fls. 34-41), ao
26 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, pp. 101-102.
27
REsp 899.820/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 01/07/2008; EREsp 819.010/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJe 29/09/2008; REsp 932.330/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 265; REsp 817.710/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 364
entendimento de tratar-se de direito individual disponível e não homogêneo a pretendida remoção de menor da UTI para o tratamento de saúde em sua residência, pelo sistema denominado "HOME CARE", em decorrência de contrato de prestação de serviço de saúde privado. Daí o RE interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, às fls. 190-198, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa aos arts. 6º, 127, 129 e 196 da mesma Carta, sustentando, em síntese, tratar-se de direito individual indisponível, motivo por que sua tutela é atribuição do Ministério Público. Admitido o recurso (fls. 215-216), subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo provimento do recurso (fls. 222-225). Autos conclusos em 08.3.2005. Decido. Assim equacionou a controvérsia o ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto: "(...) Prima facie, cabe asseverar que os serviços de saúde, enquanto direitos sociais, constituem dimensão das garantias fundamentais do homem, exigindo prestações positivas proporcionadas, direta ou indiretamente, pelo Estado, que, vinculado aos princípios da universalidade e igualdade de acesso às ações que objetivam promover, proteger ou recuperar a saúde, deve intervir em favor dos seus destinatários, que não podem, por razões óbvias, ficar relegados aos interesses econômicos das empresas seguradoras. Em tal contexto, não há falar em direito disponível, caráter que, estabelecido como premissa pelo acórdão recorrido, representa um desfoque de compreensão e torna insubsistentes seus fundamentos. Com efeito, o Ministério Público teve suas atribuições ampliadas pela Constituição Federal de 1988, alçando-se à categoria de instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o que, a partir de interpretação sistemática do ordenamento, outorga-lhe a legitimidade na defesa do direito fundamental à saúde, cuja inobservância, na espécie, reveste-se de maior gravidade, estando em causa a proteção de um menor, acometido de graves problemas físicos, que imprescindem da tutela requerida - ou seja, do tratamento domiciliar, cujo custeio, de forma ilegal, foi negado pela empresa seguradora. Assim, inserida no próprio conceito de dignidade da pessoa humana, a situação desafia a intervenção do Parquet, que detém legitimidade ativa para pugnar a reparação da lesão constitucional, levada a termo pela recorrida, conduzida, na espécie, por suas pretensões econômicas - estas sim disponíveis e diminutas em relação ao interesse público, consubstanciado no necessário controle estatal das ações e serviços de saúde. Entendendo de modo diverso, o acórdão negou força normativa aos arts. 127 e 129, do Texto Constitucional, devendo ser reformado nesta sede. Do exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo provimento do recurso. (...)." (Fls. 222-225) Está correto o parecer. No julgamento do RE 271.286-AgR/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "o direito à saúde representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida" e que "o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar." Mais decidiu o Supremo Tribunal, no citado RE 271.286-AgR/RS, que "o direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida." ("DJ" de 24.11.2000) Diante dessa exemplar decisão do Supremo Tribunal Federal acórdão da lavra do eminente Ministro Celso de Mello é lícito concluir que o direito à saúde é
decidido de forma contrária, é ofensivo ao dispositivo constitucional invocado, C.F., art. 127. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento. Publique-se. Brasília, 16 de maio de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator28. (destacado)
Diante deste voto, cabe ressaltar, neste momento, os dois últimos trechos destacados, constando, no primeiro, o parecer do Ministério Público e, no segundo, a decisão do Ministro, favorável ao parecer, indicando a auto-aplicabilidade do art. 127 da Constituição Federal, significando que a atuação do Ministério Público como substituto processual em causas nas quais tutela direitos individuais indisponíveis não depende de lei infraconstitucional, sendo sua atuação outorgada diretamente pela Lex Fundamentalis.
É possível observar, portanto, ter o Ministério Público aptidão para tutelar direitos individuais indisponíveis, sendo necessário que se considere o disposto no art. 5º, caput, LXXIV, o qual informa que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”, ou seja, a hipossuficiência financeira daquele que terá seus direitos tutelados por essa Instituição é o cerne da questão.
Conforme visto no tópico anterior, a hipssuficiência levou o legislador a criar o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, em que se configurou o Ministério Público como “guardião” dessas pessoas, e em relação a elas, é possível afirmar que não é necessário a demonstração de hipossuficiência financeira.
É sabido que não são essas classes as únicas resguardadas por esta Instituição, já que não são as únicas que necessitam desse amparo no nosso país. A desigualdade social brasileira é alarmante, e muitas pessoas são incapazes de lutar por seus direitos em juízo em decorrência da necessidade de advogado.
O Ministério Público, conforme já falado, a partir da Constituição Federal de 1988, transformou-se no grande “advogado da sociedade”, tendo-lhe sido outorgada a defesa dos interesses individuais indisponíveis. Dessa maneira, quando se trata de tais direitos, o Ministério Público pode atuar como autor, desde que se
28
RE 394820, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 16/05/2005, publicado em DJ 27/05/2005 PP-00076 RDDP n. 29, 2005, p. 151-152.
enquadre a pessoa cujo interesse está sendo tutelado nos casos do art. 5º, caput, LXXIV, acima mencionado, ou seja, não possua recursos suficientes, salvo nos casos específicos acima tratados, em que a situação financeira é irrelevante.