Em um contexto de dominação do poder empresarial e da complexidade gerada pela sociedade de massa - produção em série, estandardização de procedimentos/comportamentos, despersonalização das relações, distanciamento produção/consumo, etc. - a perda da liberdade do indivíduo torna-se um problema fundamental, com importantes repercussões na esfera da defesa do consumidor.
É característica da sociedade de consumo a decisão unilateral das organizações empresariais a respeito do que fabricam, como fabricam, para quem dirigem a produção, quanto devem lucrar, quais os métodos de venda que devem usar, etc. Da mesma forma, parece impensável administrar a produção em série e a expansão das relações de consumo sem instrumentos uniformizadores de comportamentos, constritivos da liberdade individual.
Contrapondo-se à perda da liberdade na sociedade de massa, tem se então a ideia do controle do risco, ou melhor, do cálculo do risco. Nessa sociedade, como diz Tércio Sampaio Ferraz Jr. “a ideia do risco começa a ser muito mais importante do que a ideia de liberdade”158. Isto introduz uma grande transformação no direito,
que deixa de preocupar-se com as relações interpessoais - espaço da liberdade/vontade livre - para se tornar objeto de cálculo. Neste sentido, o direito passa a ser eminentemente normativo, como assevera Ferraz Jr.:
158 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A tutela dos interesses difusos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini
“A sociedade de massas é uma sociedade de tutela; é uma sociedade onde mais do que os aspectos éticos do justo e do injusto - neste sentido ético do direito e do não direito, do jurídico e do antijurídico - são substituídos por aspectos formalistas - do legal e ilegal, do formalmente lícito e do formalmente ilícito - onde a tutela jurídica se transforma numa tutela de controle da uniformidade”.159
O Código de Defesa do Consumidor no art. 4º, I, contempla o princípio da vulnerabilidade do consumidor, que se manifesta de forma acentuada em matéria de publicidade, 160isto porque, “os consumidores acham-se inteiramente expostos às
campanhas publicitárias veiculadas pelos órgãos de comunicação, que procuram criar necessidades e estimular a demanda”.161
Importante ressaltar que a vulnerabilidade do consumidor é uma presunção legal júris et de jure, que independe do seu grau cultural ou econômico, assim, não se admite prova em contrário, pois a vulnerabilidade é “qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica, que se trate de consumidor-pessoa jurídica ou consumidor- pessoa-física”.162
A vulnerabilidade do consumidor além de um princípio fundamental é também uma característica que o identifica e segundo Cláudia Lima Marques, ela pode se manifestar de três formas:
“vulnerabilidade técnica, por não possuir conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade; vulnerabilidade jurídica ou científica, por falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia; vulnerabilidade fática ou socioeconômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posição de monopólio, fático
159 Id. Ibid., p. 154.
160 AMARAL JÚNIOR, Alberto. O princípio da vinculação da mensagem publicitária. Revista de Direito
do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n 14, jan./mar. 1996, p. 46.
161 Op. cit, p. 46.
162 MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto (os acidentes de consumo no
ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam”.163
Justifica-se tal princípio porque o consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo,pois, se fosse o contrário, e o consumidor estivesse em pé de igualdade com o fornecedor, não seria justificável tutelá-lo.164
Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery também reconhecem o consumidor como parte mais fraca na relação de consumo, e, para os autores, para que o CDC -pudesse alcançar o princípio da isonomia, previsto na Constituição Federal, no art. 5º, caput e inciso I, foi necessário se criarem mecanismos para alcançar uma igualdade real entre fornecedor e o consumidor, já que isonomia significa tratar igualmente os iguais165 e desigualmente os desiguais, desigualdade
que é reconhecida por lei.166
Cumpre esclarecer que a vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a sua hipossuficiência, embora muitos autores utilizem as expressões como sinônimas.167
Denota-se que a vulnerabilidade é decorrente da clara desvantagem que enfrenta o consumidor dentro da relação de consumo, tendo, assim, uma finalidade protetiva, “sendo norma geral que dita o norte de toda legislação”.168 Já a
hipossuficiência é uma consequência da vulnerabilidade do consumidor, portanto
163 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das
relações contratuais. 3ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, p .147-148 1998.
164 ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 15.
1993.
165 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
1.350.
166 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 42.
167 O autor João Batista de Almeida utiliza a expressão hipossuficiência, mas na verdade, está se
referindo à vulnerabilidade do consumidor. (A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 15).
168 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie: temas de direitos do consumidor,
não é decorrente de presunção legal, pois deverá ser demonstrada dentro da relação jurídica processual, para que, no caso concreto, o juiz, segundo critérios comuns de experiência, numa análise extremamente subjetiva, possa auferir a inferioridade do consumidor, para fins de inversão do ônus da prova, verificando a existência do necessário equilíbrio entre as partes.169
Segundo Motauri Ciocchetti de Souza, a hipossuficiente para os fins ora propostos “é aquele que, ao menos na teoria, não reúne condições adequadas de litigar em igualdade dentro de uma relação jurídico-processual”.170
Assim, a hipossuficiência “respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”.171 Nestes termos, muito embora todos os consumidores
tenham como traço característico a vulnerabilidade, nem sempre serão hipossuficientes, já que esta é uma característica individual, que será verificada pelo juiz, “a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo”.172
“A proteção do consumidor pode minorar essa situação de injustiça estrutural. Defender o consumidor (em geral, a parte fraca), dentro da engrenagem econômica, é uma condição para construir a cidadania”.173
169 Op. cit, p. 188.
170 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie: temas de direitos do consumidor,
ambiental e da lei de improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 187.
171 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
1.354.
172 Op. cit, p. 1354.
173 HERKENHOFF, João Batista. Cidadão consumidor. Jus Vigilantibus, Vitória, 23 de agosto de