Na esteira da titularidade da determinação da prisão, a prisão cautelar pode ser processual ou administrativa, figurando na prisão processual o juiz como autoridade da qual emana o decreto prisional, enquanto outra autoridade promove a prisão administrativa114
Entre as prisões cautelares processuais, figurava também a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, expressa no revogado art. 594 do Código de Processo Penal
. Como se dá com a prisão em flagrante elaborada pelo delegado de polícia, com o auto de prisão em flagrante, vale ressaltar que a prisão administrativa tem somente o início marcado pela atuação de órgão administrativo, passando logo a processual com a comunicação obrigatória que se faz ao juiz. A prisão cautelar processual desdobra-se em três espécies, quais sejam as prisões preventiva, temporária e por pronúncia.
115, nos seguintes termos: o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. Estabeleceu-se uma celeuma
jurisprudencial e doutrinária em torno dessa espécie de prisão, com defensores de sua insubsistência frente à Constituição Federal, como Luiz Flávio Gomes116, Luiz Antonio Câmara117, Maria Lúcia Karam118
114BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 10.
, Afrânio Silva Jardim que negam até a natureza cautelar da
115Revogado pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.
116GOMES, Luiz Flávio. Direito de Apelar em Liberdade, pp. 49-54.
medida119. Infelizmente, com predomínio de entendimento nos tribunais, a apelação em liberdade era disponibilizado como um benefício para o condenado primário e com bons antecedentes, ferindo de morte o princípio constitucional da presunção de inocência. Lamentáveis decisões monocráticas seguem com a orientação superada, merecendo correção enérgica dos tribunais superiores, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no seguinte julgado: Não há como ser conhecido o pedido relativo à vedação ao direito do paciente
apelar em liberdade, sob pena de dupla supressão de instância. Por outro lado, o fato de tal direito ter sido negado na sentença condenatória sem qualquer fundamento impõe a concessão de habeas corpus de ofício. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício120. No caso do condenado solto durante todo o processo, haveria uma incongruência mandá-lo para o cárcere com a apelação e aqui interveio o Superior Tribunal de Justiça com a seguinte decisão: 1. Deve ser concedido ao réu que permaneceu solto durante toda a
instrução criminal o direito de apelar em liberdade, salvo quando demonstrada a presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP. 2. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de apelar em liberdade, expedindo-se alvará de soltura, se por outro motivo não estiverem presos121
A prisão cautelar pode ser decretada na sentença de pronúncia, sem que isso isente o juiz de apresentar a fundamentação específica, combinada com a coexistência de fundamentos, como a garantia da aplicação da lei penal, a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, os maus antecedentes... Nesse contexto, é óbvio que deve haver prova da existência do crime e indício suficiente de . É certo que o condenado apresenta-se como inocente até o trânsito em julgado da sentença e, elevando o direito de liberdade de locomoção, ele não poderia jamais ser preso antes daquele momento.
118KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, Presunção de Inocência e Prisões Provisórias, v. 6, pp. 52-3.
119Apud José SAMPAIO JÚNIOR, Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão e Soltura
sob a Ótica Constitucional, pp. 86-7.
120STF – HC 95.494-4 (1339) – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJ 19.06.2009.
autoria. Expressamente, o art. 282 do Código de Processo Penal dispõe que, à exceção do
flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Acentue-se que se
durante o trâmite processual seguiram presentes os motivos da custódia do preso preventivamente, a sua manutenção se torna muito mais necessária com a pronúncia122
Em alguns casos, a prisão cautelar dá lugar à prisão domiciliar, uma faz às vezes da outra quando se apresenta razões especiais; assim, pode-se dizer que tal conversão é cabível em diversos casos, vejamos alguns deles: a) ausência de assistência médica: a situação precária de saúde do preso portador de moléstia considerada grave e contagiosa deve ser combinada com a falta de assistência médica no estabelecimento prisional; b) tratamento
especial de saúde: a necessidade de especial tratamento de saúde demonstrada que não pode
ser suprida pela estrutura prisional; c) prisão especial: a prisão domiciliar pode fazer as vezes da prisão especial em caso de não existir localidade apropriada para o cumprimento desta. A Lei nº 5.256, de 6 de abril de 1967, dispõe sobre a prisão especial, fixando-a para aqueles que tiverem direito a prisão especial e até permitindo a sua conversão em prisão domiciliar. É certo que a prisão domiciliar mantém o compromisso do preso em comparecer aos atos policiais ou judiciais que for convocado, mas, em termos de liberdade, há que acentuar a presença de limitação a ela, já que não se dá a perda dela como no caso de prisão em cela, destacada como parte bem particular da cadeia pública ou mesmo da penitenciária. Positivamente, diminui-se a lesividade da prisão cautelar, pois a prisão domiciliar não rompe com o convívio familiar e o ambiente amical.
.
3.6 Requisitos
A materialidade do crime sofre uma combinação com os indícios da autoria na difícil tarefa de munir a autoridade policial a representar pela prisão cautelar exigida para os casos em que se fazem presentes os pressupostos processuais. Mas a ocorrência não se verifica somente na fase de inquérito policial, podendo decorrer de requerimento do representante do Ministério Público ou de ato de ofício do juiz. Aliás, mesmo na fase policial, a prisão pode ser pleiteada pelo representante do Ministério Público ou pelo querelante, ou decretada pelo juiz ex officio.
Ao decretar a prisão, seja para atender representação de autoridade policial, requerimento do Ministério Público ou de ofício, o magistrado deve demonstrar a materialidade e autoria nos autos. Como duas barreiras a serem transpostas, havendo indícios de autoria e materialidade decorrentes de apuração em investigação, presentes as circunstâncias de cada espécie prisional, por exemplo, a ausência de comprovação de domicílio do indiciado ou residência fixa na prisão preventiva, a prisão cautelar deve subsistir em prejuízo da liberdade. Aliás, não há que se apontar constrangimento ilegal algum.
A situação não se apresenta diversa com relação à prisão em flagrante e tal exigência também se faz presente, pois não há flagrância delitiva sem a materialidade do crime e indícios da autoria bem definidos. Na prática forense, estes requisitos são comprovados pelo auto de prisão em flagrante e, dependendo do crime, a tese é reforçada por depoimento testemunhal ou pelo laudo pericial.
3.7 Pressupostos
Os pressupostos do processo cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o
periculum in mora, não revelam como linguagem própria para expressar os pressupostos no
caso de prisão processual cautelar123
Na aparência de presença de direito, o fumus boni iuris não representa bem a circunstância fática na prisão cautelar, haja vista o foco ser todo direcionado para determinado fato provavelmente punível. Assim, deparando-se com todos os elementos de convicção acerca do crime, melhor se dá a representação por fumus comissi delicti com o significado relacionado à probabilidade de existência de crime. A respeito do periculum in mora, melhor será empregar periculum libertatis, dada a revelação da situação periclitante decorrente da liberdade do indiciado ou acusado. Não há necessidade de dote especial para enxergar, ainda que fracamente, a produção desses pressupostos num caso concreto, seja na prisão preventiva ou temporária. É que, no decorrer dos acontecimentos, as atitudes do indiciado, as circunstâncias do caso e o reflexo social despontam e passam a exigir a decretação da prisão. Dessa forma, sempre se fará presente o determinismo laplaciano e, fazendo uso dele ao revés, abre-se a possibilidade de evitar que o caso termine num mandado de prisão.
.
Os casos de ilegalidade do decreto prisional consomem boa parte de tempo dos tribunais que se esforçam para exterminar as situações contrárias ao próprio direito estabelecido e, muitas vezes, não se apercebem os juízes que os detalhes dos fatos não seguem uma ordem cronológica. Quando a repercussão decorre de prestígio exagerado dos meios de comunicação, a prisão passa a atender ao contexto social por completo, partindo da função repressiva da pena sem nem mesmo haver condenação, um absurdo presenciado em muitos
casos em que os aplausos populares arvoram no consciente do julgador e a prática ilícita assume um plano superior de licitude ilusório.
3.8 Função
No último parágrafo do item anterior, tomados pela emoção gerada a partir da análise dos pressupostos para a decretação da prisão cautelar, presentes também na prisão em flagrante, anunciamos conclusões desse tópico, mas isso não prejudicará articulações mais profundas aqui.
Então, inicialmente, é preciso deixar claro que todas as espécies de prisões cautelares distanciam-se do propósito punitivo, concentrando suas forças na preservação de bens ou para assegurar direitos passíveis de lesões imediatas. É certo que cada espécie de prisão contém elementos direcionados a atender situações bem diversas, como se percebe a fenda que separa a prisão em flagrante delito da prisão preventiva. Todavia, quando se trata de preservar bens jurídicos em estado periclitante, a prisão em flagrante detém o agente na sua prática em benefício do bem jurídico que estava sofrendo lesão, além de confirmar fortes indícios da autoria e estar atestada a materialidade do crime; agora, na prisão preventiva, ao objetivar a segurança dos direitos passíveis de lesões imediatas, em incursão pela garantia da ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, evidentemente quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria124
124Art. 312 do Código de Processo Penal.
. Claramente, a preocupação aqui é com o processo penal, ou seja, a possibilidade de executar eventual punição decorrente de sentença penal condenatória.
3.9 Satisfatividade
A prisão cautelar não atinge um fim em si próprio, ou seja, não se atribui a ela o caráter punitivo e isso fica patenteado no caso de absolvição do acusado.
Mas, por outro lado, a condenação do acusado que segue preso para cumprir a pena traz outras colorações para a prisão processual, quais sejam, a antecipação da decisão final para momento anterior ao término do processo e o aproveitamento do tempo de prisão que antecedeu a condenação. Há uma carga posterior de satisfatividade, marcadamente com a condenação e a figura da detração125
Acentue-se que a satisfatividade desaparece com a absolvição e não pode ser utilizada no caso de o acusado praticar outro crime e vir a ser condenado por conta deste. Forçosamente, a grosso modo, verifica-se a antecipação da tutela no processo penal quando a sentença for condenatória e o réu tiver passado pela prisão processual cautelar. Não há a necessidade de continuidade entre a prisão cautelar e o início do cumprimento da pena, daí a detração somente admitir o tempo de prisão provisória cumprida e computar como pena a ser descontada do prazo decorrente da condenação definitiva
, já que, em conformidade com o art. 42 do Código Penal,
computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos... Estamos diante da situação que o legislador determinou o
abatimento do tempo de prisão cautelar na prisão decorrente da condenação.
126.
125SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Op. cit., pp. 74-8.
3.10 Excepcionalidade
A prisão cautelar afronta a liberdade individual e é daí que se gera o caráter da excepcionalidade, impondo a decretação da prisão em situações de extrema necessidade.
A liberdade apresenta-se como regra para todos os indivíduos e a privação da liberdade sempre vai emergir como uma exceção para casos especialíssimos. Assim, é cediço que, além dos requisitos de cada uma das espécies de prisão cautelar, exige-se a presença da imprescindibilidade da medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do acusado. Em se tratando de prisão preventiva, por exemplo, além da satisfação dos pressupostos apontados pelo art. 312 do Código de Processo Penal, o juiz deve ater-se a imprescindibilidade da privação da liberdade por meio da prisão cautelar127
A técnica processual penal norteia-se pela presunção de não-culpabilidade e daí decorre a impossibilidade de impor restrição à liberdade, exigindo-se a excepcionalidade
.
128.
3.11 Provisoriedade
A duração limitada da prisão cautelar denuncia a provisoriedade como uma de suas características mais marcantes e essa interinidade decorre de sua utilização como instrumento do processo de conhecimento129
127STF – HC 80.719 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 28.09.2001.
. A duração da prisão fica vinculada a persistência dos elementos que serviram de base para a sua decretação; assim, a mudança de uma das circunstâncias pode determinar o fim da prisão cautelar.
128CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 75. 129MARQUES, José Frederico. Op. cit., v. 4, p. 32.
Em princípio, a término da prisão cautelar não se firma em tempo previamente determinado, daí não haver que se ter em mente um limite temporal a ser transposto. Dessa forma, o limite temporal para cumprimento da prisão cautelar vai depender da subsistência das elementares que a ensejaram. Aprofundando na questão temporal, principalmente com relação ao decurso temporal que gera o vício do excesso de prazo, o relaxamento da prisão apresenta-se como medida a ser admitida na maioria dos casos em que o procedimento segue uma frequência indefinida ou indique o extrapolamento do prazo ditado pela lei em níveis acima dos aceitáveis. Dentro do critério do aceitável, a situação passa a ser tomada como de excesso de prazo quando ultrapassa a noção de razoabilidade e daí surge o constrangimento ilegal.
Há o caso de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução criminal, verificada a dilação probatória acima dos prazos ditados pelo Código de Processo Penal. Por meio de habeas corpus, a prisão cautelar deve ser tomada como constrangimento ilegal quando se verificar o excesso de prazo, caracterizado quando o tempo de prisão transpor o horizonte da razoabilidade, como no caso em que for superado em muito o prazo total para o término do procedimento, tendo por base que o prazo fixado pela jurisprudência de 81 dias130para o encerramento da instrução criminal131
De forma bastante particular, a prisão temporária destina-se à preservação da investigação policial com o prazo limite de validade de 5 dias, prorrogável por igual período com fundamento em necessidade demonstrada por fatos concretos, seguidos pela transparente
.
130FREITAS, Jayme Walmer de. Prisão Temporária, p. 56.
131PROCESSO PENAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – ART. 214 DO CP – RELAXAMENTO DE PRISÃO –
EXCESSO DE PRAZO, 81 DIAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – PEDIDO INDEFERIDO. 1. O prazo fixado pela jurisprudência de 81 dias para o encerramento da instrução criminal não é de forma alguma peremptória, devendo ser visto sob o ponto de vista do princípio da razoabilidade. Não podendo ser alegado atrasos que não dizem respeito ao ministério público nem ao judiciário. 2. Presente o fumus comissi delict e o periculum in libertatis, coadunados com a existência de qualquer dos requisitos do artigo 312 CPP, desautorizada está a concessão do benefício da liberdade provisória capitulada no artigo 310, parágrafo único do CPP. 3. Requerimento que se conhece mas que se nega provimento (TJPI – HC 07.003458-3 – 2ª C.Cr. – Relª Desembª Rosimar Leite Carneiro – DJ 01.12.2008).
existência de indícios suficientes de autoria. No caso de crimes hediondos, o prazo sobe para 30 dias, prorrogável por igual período, alcançando 60 dias132. Distanciando-se do prazo e perpetuando a prisão, abre-se a possibilidade de alegar o excesso de prazo. Dentro da flexibilidade temporal, nos casos de crime hediondo, o juiz pode fixar prazo abaixo de trinta dias e prorrogar por até mais trinta dias.
3.12 Proporcionalidade
A proporcionalidade manifesta-se pela adequação da prisão ao caso concreto, da necessidade da medida, além da utilidade a ser extraída com o decreto prisional133; com exatidão, a proporcionalidade destaca-se como princípio de direito informado pela conformidade dos mecanismos, a exigência do meio empregado e a razoabilidade134
Na adequação da medida privativa de liberdade, há que se buscar outra saída no ordenamento jurídico para, depois de constatada outra possibilidade, emprega-se o meio prisional. Ainda aqui, dar-se-á o comparativo entre o caso concreto e as exigências legais para a decretação da prisão, para depois firmar o decreto privador da liberdade.
.
132 HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. PRISÃO TEMPORÁRIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E
NECESSIDADE DE APURAÇÃO DOS FATOS. Manutenção da segregação imprescindível à conclusão das investigações no inquérito policial. Inexistência de constrangimento ilegal. Alegado excesso de prazo. Prisão temporária decretada por trinta dias. Menção à prática de homicídio qualificado. Admissibilidade, em tese, da caracterização de crime hediondo. Ausência de ilegalidade. Bons predicados subjetivos que, por si sós, não inviabilizam a manutenção da prisão cautelar. Princípio da confiança no juiz da causa. Ordem denegada (TJSC – HC 2008.034379-1 – 3ª C. Cr. – Rel. Desemb. Torres Marques – DJ 06.08.2008).
133CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 94.
134Em conformidade com Samantha Ribeiro Meyer-Pflug referindo ao princípio da proporcionalidade, este, por
sua vez, é dividido em três subprincípios, quais sejam, conformidade ou adequação dos meios, necessidade ou exigibilidade dos meios empregados e proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade) (Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio, p. 214). Pela natureza da medida prisional, na operação intelectual do magistrado para conceder ou negar a prisão requerida ou no caso de decretação de ofício, o legislador cerca a apreciação do caso com diversos requisitos e pressupostos, postando-se como uma evolução de raciocínio que leve ao procedimento sugerido pela doutrina.
Ao lado da excepcionalidade situa-se a necessidade da medida cautelar tendente a por fim a liberdade, chama-se a atenção para a verificação de real necessidade de privar o indiciado ou o acusado de sua liberdade. Dessa combinação, a falta de necessidade da medida acarreta o afastamento da excepcionalidade. Entre as praxes policiais e judiciais, há aquelas que exigem manifestações certeiras para o êxito procedimental, daí, por vezes, figurar justificativa da necessidade da prisão até para os casos em que a autoridade ameaça com a possibilidade de prender o indiciado ou o acusado para melhor tramitação do procedimento investigatório ou judicial.
No item da proporcionalidade em sentido estrito, a prisão tem por base um requisito ou o conjunto deles e depende desses requisitos para ter continuidade, seguir sendo útil ou permitindo que dela se extraia utilidade. Daí a necessidade de atingir o objetivo com a prisão decretada, pois, a continuação da deficiência que serviu de base para a prisão não autoriza a sua continuidade.
3.13 Estatística Prisional
No ano de 2004, as modalidades de prisão cautelar no Brasil correspondiam a 40% das prisões realizadas135 e isso é preocupante pelo fato de ser prisão para situações especiais. De certa forma, a ineficiência do estado fica patenteada pelo fato de não contar com larga vantagem dos presos condenados sobre os não-condenados. Ao lado disso, os presos condenados iniciam o cumprimento da pena e isso pende para a tentativa de ressocialização, expressa o lado qualitativo da atuação estatal136
135CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 78.
.
3.14 Motivação
A importância da motivação das decisões judiciais parte já do pressuposto de que ela vai indicar a razão de existir do decreto prisional, afastando impulsos instintivos do juiz e possibilitando uma análise apurada do ato praticado137
De forma fragmentada, a motivação da decisão judicial aparece na Idade Média cercada de limitações. Agora, ela foi mesmo concebida nos moldes iluministas da Revolução Francesa de 1789 e encontra guarida na Constituição Federal brasileira, apontada como