Gjennomgang av ulike helse- og sosialtjenester

O último requisito de validade do consentimento informado prende-se com a condição de respeito pelos bons costumes e pela ordem pública.

Na ausência de uma definição legal do conceito de bons costumes e, por estarmos na presença de um conceito largamente indeterminado, estes terão de ser apreciados casuisticamente e enquadrados no tempo e no espaço. Subscrevemos as palavras de

CAPELO DE SOUSA quando concebe os bons costumes como “(…) o conjunto de

comportamentos tidos por honestos, corretos e de boa fé segundo as regras éticas e de boa conduta social, generalizadamente reconhecidas, em dado momento e em

determinado contexto geográfico, cultural e ambiental, pela sociedade portuguesa”282_.

Por sua vez, a ordem pública abrange “(…) as normas de carácter jurídico e o seu relevo próprio consiste em que a ilicitude continua mesmo onde exista contrariedade, não a uma norma específica, mas a um principio geral que se deduz de um sistema de

normas imperativas”283_.

Portanto, ao passo que os bons costumes constituem “valores positivos”284 _{– são}

regras éticas e morais de conduta – a ordem pública respeita a normas jurídicas.

No campo da medicina – como em todo o domínio das relações com relevância para o Direito – qualquer intervenção ou tratamento não deve conflituar com os bons costumes e com a ordem pública.

À luz da lei civil, “o consentimento do lesado não exclui, porém, a ilicitude do ato, quando este for contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes” (art. 340.º, n.º 2) e, ainda, “toda a limitação voluntária aos direitos de personalidade é nula, se for

contrária aos princípios da ordem pública” (diz-nos o art. 81.º, n.º1)285.

282 _{RABINDRANATH V.A.CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, cit., p. 411.} 283 _{HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, cit., p.523.}

284 _{Idem, p.524.}

285 _{Decorre dos artigos 81.º, n.º1, 280.º, n.º 2 (por remissão do art.295.º) e 340.º, n.º 2 do Cód. Civil, que o consentimento contrário à}

ordem pública ou ofensivo dos bons costumes, é sancionado com a nulidade. Importa referir que o art. 81.º, n.º 1 é uma lei especial

em relação ao art. 340.º, n.º2. Vide, a este propósito, HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, cit.,

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De forma a clarificar esta questão, alguns autores recorrem ao Cód. Penal e

operam uma distinção, consoante se tratem (ou não) de intervenções terapêuticas286_,

Nos termos da lei penal (maxime, nos artigos 150.º, 156.º e 157.º), as intervenções

terapêuticas287 estão subjugadas ao regime das intervenções arbitrárias quando não

hajam sido consentidas. Relativamente às intervenções ditas não terapêuticas288_{, desta}

feita será de aplicar o regime das ofensas à integridade física (cfr. artigos 143.º e seguintes e art. 149.º).

Reza o art. 149.º, n.º2: “ Para decidir se a ofensa ao corpo ou à saúde contraria os bons costumes tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do agente ou do ofendido bem como os meios empregados e a amplitude previsível da ofensa.

Ora, uma vez que o consentimento nas intervenções terapêuticas exclui a ilicitude e estas não são tidas como ofensas à integridade física (cfr. art. 150.º, n.º2, in fine), não será de lhes aplicar as regras dos bons costumes do mencionado art. 149.º. Aqui, o respeito pelos bons costumes emana do próprio art. 150.º, se tivermos por pressuposto que as leges artis e a intenção curativa coincidirão com os bons costumes e com as normas jurídicas.

Quanto às intervenções ditas não terapêuticas, é clara a necessidade de obediência aos bons costumes, por imposição do n.º 2 do art. 149.º.

Este preceito fornece alguns critérios a atender na qualificação do ato médico como desprimoroso dos bons costumes, nomeadamente, “(…) os motivos e os fins do agente ou do ofendido, bem como os meios empregados e amplitude previsível da ofensa”, que julgamos reconduzir-se a três fatores: motivação, intencionalidade e proporcionalidade.

286 _{Adotamos, nesta parte, o raciocínio empregue por ANDRÉ GONÇALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relação}

Médico-Paciente…cit.,, pp.141 e seguintes.

287 _{Segundo MANUEL DA COSTA ANDRADE, Comentário Conimbricense …cit., pp. 309 e 310, o transexualismo, a cirurgia estética}

reconstrutiva e a experimentação terapêutica, são abrangidas pelo art. 150.º e, portanto, a ausência de consentimento desembocaria na sua punição a título de intervenção arbitrária. Concordamos que assim seja, uma vez que estas visam a minoração do sofrimento do paciente.

288 _{A nosso ver, caem aqui as intervenções cirúrgicas ditadas unicamente por razões de ordem estética, designadamente operações de}

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Assim, ter-se-á por imoral uma intervenção que seja motivada ou que vise um resultado inaceitável, ou em que se suscite uma manifesta desproporção entre os riscos e o resultado desejado.

Isto porque o consentimento na realização de um ato médico é, factualmente, um ato de disposição do próprio corpo, como expressão da autonomia da vontade e da

autodeterminação do paciente. Mas, como sustenta PAULO OTERO “ a autonomia da

vontade (…) não pode servir de instrumento atentatório da própria dignidade da pessoa:

não há liberdade para renunciar à dignidade” 289_.

Quanto à motivação do paciente, gera-nos algumas dúvidas que a sua imoralidade, por si só, possa ser legalmente censurada. Por isso, quanto a nós, o acento tónico deve ser colocado no resultado pretendido pelo paciente e na ponderação dos riscos.

Do que foi dito, concluímos que a destrinça entre os dois tipos de intervenção, embora enriquecedora, não será fundamental já que conduz ao mesmo resultado, ora por exigência do art. 149.º, n,º1, ora por força do art.150.º. Tanto mais, se vincarmos que o dever de obediência aos bons costumes e à ordem pública estão na base de todo e qualquer ato jurídico.

289 _{PAULO OTERO, «Disponibilidade do Próprio Corpo e Dignidade da Pessoa Humana» in Estudos em Honra do Professor Doutor} José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2010, p. 131.

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