4. Lærernes refleksjoner
4.2 Refleksjoner om utforskende arbeid
4.2.2 Gjennomføring av utforskende arbeid
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
O presente Capítulo é dedicado à análise do atual estágio e dos rumos do debate no âmbito do órgão brasileiro de defesa da concorrência. Vale ressaltar que o nosso enfoque será eminentemente dogmático, pois iremos tratar do tema sob a perspectiva do direito positivo e de como tem se dado a concretização da Lei brasileira antitruste (Lei nº 12.529/2011) em casos envolvendo direitos reconhecidos pela Lei de Propriedade Intelectual (Lei 9.279/96), procurando identificar movimentos recentes e compreender os caminhos a serem seguidos, bem como antecipar os possíveis perigos a serem evitados.
Considerando-se a reconhecida importância de ambos os corpos de legislação para a ordem econômica capitalista, ordem que foi expressamente incorporada pelo Estado Brasileiro, é certo que o tema tangencia questões de maior espectro, como – apenas para citar um exemplo – a Política brasileira de incentivo à inovação tecnológica. A inovação tecnológica, como cediço, é tema de central importância para o programa de superação do subdesenvolvimento, também assumido pelo Estado brasileiro, e para o fortalecimento do mercado interno.
A discussão de tais questões em toda a sua profundidade, no entanto, excederia o escopo do presente trabalho, mesmo porque ambas as esferas (Propriedade Intelectual e Antitruste) consistem em apenas dois dos elementos que compõem o vasto quadro institucional que qualquer país pode arquitetar com vistas a fomentar incentivos à inovação – como o financiamento governamental direto de Pesquisa e Desenvolvimento, programas
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educacionais, desburocratização, aspectos qualitativos do sistema de concessão de patentes, entre outros.
Mesmo sem nos debruçar sobre temas referentes ao desenho de políticas econômicas de propagação de inovação e superação do desenvolvimento, contudo, assumimos como premissa metodológica o caráter sistemático da ordem econômica brasileira. Esse ponto de partida é importante, pois permeará toda a nossa interpretação de ambos os corpos de legislação (antitruste e Propriedade Intelectual), abandonando-se a ideia de que tanto uma como outra esfera poderia ser tomada isoladamente e de forma descolada do texto constitucional414.
Por sinal, uma concepção excessivamente individualista da Propriedade Intelectual tem sido a causa maior de perplexidade da doutrina quando se discute o controle antitruste do exercício de direitos de Propriedade Intelectual – o que se verifica na medida em que a relação entre as duas esferas vem ganhando importância nas agendas do Sistema Brasileiro de Defesa da concorrência e do INPI nos últimos anos.
Tais concepções mais tradicionais e “isolacionistas” remontam à ideia da Propriedade Intelectual como monopólio – termo que é impróprio, por sua imprecisão e ambiguidade – ou ao um excessivo recurso à analogia com a propriedade tangível (problemas já discutidos amplamente no Capítulo 1).
Some-se a isso à problemática de interpretação dos direitos de Propriedade Intelectual como direitos fundamentais (art. 5º, XIX, da CF/88)415.
414 De fato, quanto ao Direito de Concorrência, é bem conhecido o fenômeno de “desconstitucionalização” da
praxe do direito de concorrência brasileiro, pois as decisões proferidas pelo Sistema Brasileiro de Direito da Concorrência se mostram repletas de importações do antitrust norte-americano, ao passo que continuam impermeáveis a argumentos de ordem constitucional. Tal provavelmente ocorreu devido o deslumbre inicial dos operadores deste ramo do direito quanto a todo o aparato jus-econômico produzido ao longo de anos de história de rupturas e reviravoltas no direito antitruste norte-americano, e que foi prontamente importado e aceito sem quaisquer confrontos epistemológicos ou exames de compatibilidade com a Constituição Federal – mesmo quando a CF/88 é tão explícita quanto ao conteúdo da ordem econômica brasileira, ao contrário do que ocorre com Constituição dos Estados Unidos da América (como, inclusive, tivemos a oportunidade de estudar no Capítulo 2). A respeito do fenômeno de desconstitucionalização, SCHUARTZ, Luis Fernando, (“A Desconstitucionalização do Direito de Defesa da Concorrência”, disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/1762/TpD%20007%20-%20Schuartz%20-% 20Desconstitucionalizacao.pdf?sequence=1). Mesmo assim: “Alegar que o direito concorrencial está
distante do debate e da prática constitucional brasileiros, além de problemática, não deve implicar na adesão a este ideal, seja pela própria desconsideração com a ordem econômica constitucional, seja porque a história de nosso sistema de defesa da concorrência é, ainda, recente. Se, de fato, a vinculação do direito concorrencial brasileiro à Constituição for mais teórica do que prática e estiver mais nos ‘corações e mentes’ dos professores e de seus adeptos do que em sua concretização, ainda assim, nos parece uma boa teoria e uma boa causa para se defender” (BERCOVICI, Gilberto e ANDRADE, José Maria Arruda de, “A Concorrência Livre na Constituição de 1988”, in Filosofia e Teoria Geral do Direito, por João Maurício Adeotado e Carlos Bianca Bittar, São Paulo, Quarter Latin, pgs. 449-468).
415 S
AMPAIO FERRAZ JR., com propriedade, criticou tal entendimento: “Não se deve menosprezar a
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Este quadro conduziu a uma grande dificuldade da doutrina brasileira de compreender o papel estratégico da proteção conferida à Propriedade Intelectual, principalmente, na chamada Nova Economia416.
É de se destacar que já TULIO ASCARELLI – que lecionou na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, influenciando fortemente o desenvolvimento do estudo da Propriedade Intelectual no Brasil – reconhecia que a proteção conferida aos Beni imaterialli é confluente com a livre concorrência417. De fato, ao delimitar que o objeto do direito é a criação intelectual, e não o mercado, ASCARELLI já definira que a Propriedade
Intelectual é direito exercido perante a clientela (isto é, perante o mercado, e não sobre ele418).
Trilhando a mesma linha de ASCARELLI, alguns autores nacionais dedicados ao
estudo da Propriedade Intelectual, como DENIS BORGES BARBOSA e NEWTON SILVEIRA,
contribuíram para superação de tal visão estática da Propriedade Intelectual, e para a compreensão de que há um fundamento concorrencial para os direitos de uso exclusivo419.
Por outro lado, é bem verdade que por este simples fato não podemos ser conduzidos ao exagero de pensar que a propriedade do inventor industrial - tout court - tenha-se transformado num dos direitos fundamentais da pessoa humana. A propriedade, pelo caput do art. 5º, o é. Mas na forma da disposição, o inciso XXIX tem antes o sentido de um comando constitucional ao legislador ordinário - “a lei assegurará aos autores (...)” — e não propriamente de um reconhecimento, na autoria intelectual, de um direito fundamental do autor industrial. A forma correta, na tradição constitucional, exige que direitos básicos sejam declarados, isto é, reconhecidos, e não instituídos. Ordenar que a legislação ordinária assegure é protrair a eficácia da norma e não, como exige o § 1° do art. 5º, garantir-lhe aplicação imediata”.(SAMPAIO FERRAZ JR., Tércio, “Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência”, Revista da ABPI, nº 8, ano II, São Paulo, 1993, pgs. 10- 12)
416
GRAU-KUNTZ, Karin, “Direito de Patente e Mercados Secundários - Impressoras e Cartuchos de Tinta”, Revista Eletrônica do IBPI nº 5, 2012.
417 “Proprio l'abolizione di un sistema di privilegi nell'esercizio dell'attivitá e l'affermazione del principio
della libera concorrenza condusse a porre il problema della liceitá del compiemento di atti destinati a terzi utilizzando determinate creazioni intellettuali, la preclusione della cui libera utilizzazione era richiesta ora dalla stessa tutela della possibilitá del consumatore di scegliere tra beni diversi, ora dall'interesse alla promozione del progresso culturale e tecnico, e cioé pur sempre da motivi confluenti nell'orientamento al quale si riporta il principio della libera concorrenza.
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“Numa atmosfera de concorrência entre empresas, a titularidade ou uso de um dos objetos da
propriedade intelectual dá exclusividade no uso de certos bens imateriais, de forma que só seus titulares possam explorar a oportunidade perante o mercado, configurada pela utilização privativa de tais bens. Assim, a exclusividade neste contexto é de caráter concorrencial” (BORGES BARBOSA, Denis, “Uma Introdução à Propriedade Intelectual”, Lumen Juris, Segunda Edição Revista e Atualizada, 2003).
419 “A
SCARELLI emprega a expressão bem imaterial para indicar a criação intelectual individualizada e tutelada, objeto de um direito absoluto, e não em contraposição às coisas corpóreas (p. 286). O direito absoluto sobre tais bens se assemelha ao direito de propriedade, disciplina que se opõe ao sistema de monopólios e privilégios. O esquema da propriedade se baseia na possibilidade de considerar objetivamente a criação intelectual e individualizá-la em um bem imaterial (p. 288). (...) Por isso ASCARELLI entende que, estruturalmente, os direitos de utilização exclusiva podem se enquadrar no esquema do direito de propriedade, entendido como um direito absoluto patrimonial de gozo e disposição, cujo ponto de referência é constituído por um bem externo ao sujeito (p. 293)”. (SILVEIRA, Newton, “Propriedade material e concorrência”, Revista dos Tribunais, São Paulo, Vol. 75, nº 604, pgs-264/271, Fevereiro, 186)
“(...) nos afiliando à visão de Ascarelli descrita quanto à destacabilidade da criação de seu criador, como objeto de direito, por sua vez entendemos que a natureza das relações jurídicas atinentes a esse objeto, num
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Também foi importante a contribuição de autores dedicados ao estudo do Direito Concorrencial, que passaram a defender um fundamento eminentemente concorrencial da Propriedade Intelectual, qual seja: o de reprimir a concorrência desleal por imitação e, em contrapartida, propagar a competição por superação – que está calcada em um princípio meritório.
Conforme declarou CALIXTO SALOMÃO FILHO, “A proteção à invenção industrial serve, por outro lado, ao estímulo criativo. Impedindo o free-riding420, ou seja, o aproveitamento por parte daquele que não investiu na pesquisa dos resultados dela advindos, estimula a pesquisa e o desenvolvimento individual. Na repressão ao free-riding encontra, portanto, um fundamento eminentemente concorrencial”421.
E, prosseguindo no autor, o reconhecimento de tal fundamento concorrencial do direito industrial, e de finalidades comuns ao Direito de Defesa da Concorrência, traz, como consequência, que a Propriedade Intelectual não pode mais ser encarada apenas como propriedade ou privilégio individual – mas sim, como um instituto de caráter publicista.
Mais do que isso, o exercício de direitos de Propriedade Intelectual passa, então, a estar sujeito ao controle do abuso de poder:
“A demonstração do fundamento concorrencial do direito industrial tem uma conseqüência importantíssima. Mesmo caracterizado como monopólio, sendo sua justificativa concorrencial (v. itens “c” e “d” infra), ele não é mais uma disciplina extravagante. Não está infenso, portanto, à aplicação do direito antitruste. Conseqüência disto é que o direito à patente ou à marca não mais pode ser visto como uma propriedade ou privilégio de seu titular. Entendido como meio de tutelar a concorrência (no sentido institucional), assume a função principal de garantir o acesso e escolha dos consumidores. Assim, ao contrário do que normalmente se acredita, a compreensão do direito industrial dentro da lógica institucional do direito concorrencial é a única capaz de dar ao primeiro a conotação publicística de que este necessita.
Pelas suas próprias origens recentes, de inspiração concorrencial, está e deve estar o direito industrial permeado pelos princípios concorrenciais. Antes que uma justificativa para a desaplicação do direito concorrencial, o direito industrial é um caso especial de sua
contexto contemporâneo de economia de mercado, se exerce perante uma clientela”. (BORGES BARBOSA, Denis, “Do Bem Incorpóreo à Propriedade Intelectual”, 2009 – disponível no portal do autor em http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/teoria.pdf)
420 Como demonstramos no Capítulo 1, a analogia com a Propriedade Tangível e o uso do estigma do free-
riding levou a exageros nos Estados Unidos, contribuindo para uma excessiva e nociva proteção à
Propriedade Intelectual. Isso não prejudica o raciocínio do autor aqui citado, desde que se interprete “free-
riding” por tentativa de terceiros de capitalizar sobre o esforço inventivo alheio – o que é de fato antijurídico.
421 C
ALIXTO SALOMÃO FILHO, “Direito Industrial, Direito Concorrencial e Interesse Público”, Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, 2.004, p. 29 e ss.
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aplicação. No direito antitruste, de inspiração mais publicista, a interseção entre ambos é amplamente reconhecida, sendo que a lei antitruste contém um dispositivo expresso e exclusivo a respeito do abuso de patentes (§20, GWB), que deixa clara a inspiração concorrencial do direito industrial ao afirmar que ocorre abuso concorrencial quanto a utilização for além do objeto de proteção da patente (“uber den Inhalt des Schutzrechtes hinausgehen”).
É importante ter claro que, no caso do direito industrial, a proteção é uma propriedade dinâmica e não estática, i.e., trata-se de proteger o direito de utilização e não a titularidade do bem objeto da produção em si. Isso não deve nos levar, no entanto, a crer que é objetivo da norma a criação de um conjunto de regras excepcionais à concorrência. A lei de concorrência procurou deixar esta característica bem clara ao estabelecer no artigo 15 a sujeição de todos, inclusive os monopólios legais, ao direito concorrencial
(...) A compreensão concorrencial do direito industrial torna tudo mais simples. Amplia e torna pública a disciplina exatamente porque tira o foco dos requisitos para a concessão e centra-se na disciplina do abuso de direito. A patente, como qualquer situação de poder no mercado, pode gerar abusos, que devem ser coibidos. O direito industrial passa, então, a incluir nesse aspecto uma disciplina específica do abuso de poder” 422.
Efetivamente, em oposição à propriedade tangível, a natureza do direito de Propriedade Intelectual é mais propriamente definida como um direito negativo, na medida em que se expressa unicamente pelo poder de impedir terceiros de usar a invenção.
Ao assim fazer, a Propriedade Intelectual confere ao seu titular uma vantagem concorrencial (vantagem de custo), permitindo-lhe capitalizar sobre a invenção. Tal exegese torna a Propriedade Intelectual muito mais instrumental e dinâmica423, não se coadunando mais com a ideia de um privilégio concedido em caráter de exceção à regra de livre concorrência (mas, sim, em função e nos interesses da livre concorrência e dos consumidores).
422 Em semelhante sentido, S
AMPAIO FERRAZ JR.: “No jogo do mercado, o princípio da livre concorrência
não admite, em tese, a exclusividade. Não se trata, porém, de uma incompatibilidade absoluta, mas apenas na medida em que a exclusividade engendra situações monopolísticas na economia de mercado livre. É exatamente esta circunstância que se choca com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. E, neste ponto, os privilégios concedidos pelo direito industrial, com respaldo na Constituição, cruzam-se com os impedimentos exigidos pelas leis antitruste, igualmente respaldadas no texto constitucional” (Propriedade
Industrial e Defesa da Concorrência”, Revista da ABPI, nº 8, ano II, São Paulo, 1993, pgs. 10/12).
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“A patente, com Direito de dizer “não”, é um mecanismo de mercado e que permite ao titular recuperar
os custos da invenção mediante a sua incorporação (chamada de “internalização”) nos preços - ainda que nem sempre as patentes gerem preços mais elevados; muitas vezes, como no exemplo do processo mais eficaz, o que a patente faz é dar ao titular uma vantagem concorrencial que lhe permite vender produtos baratos. A patente, com este conteúdo jurídico singular, portanto, é um instrumento especificamente capitalista de apropriação do conhecimento”.
(CARVALHO, Nuno Pires de. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.4)
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A Propriedade Intelectual passa a ser vista, portanto, como um instrumento de atuação no mercado, ficando o seu exercício – por conseguinte – sujeito às regras do jogo deste mesmo mercado.
O mercado, como já afirmara o MINISTRO EROS GRAU (ADIn nº 3512/DF), não é uma situação fática, mas uma construção jurídica, uma ordem no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que nele atuam, de determinadas condutas.
A ordem econômica na Constituição de 1.988 opta, expressamente, por um sistema capitalista, atribuindo um papel primordial à livre iniciativa, porém, a livre iniciativa não exclui a intervenção estatal, pois “a ordem econômica diretiva contemplada na Constituição de 1.988 propõe a transformação do mundo do ser. O seu artigo 170 determina que a ordem econômica (mundo do ser) deva estar fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa e deva ter por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados determinados princípios (...) Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. Os fundamentos e os fins definidos em seus artigos 1º e 3º são os fundamentos e os fins da sociedade brasileira”.
Diante desse quadro constitucional, torna-se difícil reconhecer a juridicidade do exercício de direitos individuais que se revele em clara tensão com os objetivos do Estado brasileiro, bem como atos que, mesmo calcados em direitos reconhecidos, se caracterizem como abuso de poder econômico reprimível nos termos do art. 173 da CF/88. Ademais, não se pode perder de vista que o próprio reconhecimento constitucional do privilégio reconhecido aos autores e inventores tem como viga mestra o progresso técnico e o desenvolvimento tecnológico do país.
Vale ressaltar que a intervenção estatal visa, antes de tudo, à preservação da própria ordem capitalista, não estando de acordo com a Constituição Federal condutas “autofágicas”, cujo efeito último é a desarticulação da própria ordem424.
424 “É necessário considerarmos, de outra banda, como anota Avelãs Nunes, que a intervenção do Estado na
vida econômica consubstancia um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos econômicos, com o princípio de segurança: “A intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um desvio imposto aos próprios objectivos das empresas (particularmente das grandes empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista”. Vale dizer: a chamada intervenção do Estado no domínio econômico é não apenas adequada, mas indispensável à
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