A doutrina costuma classificar diferentes tipos de sucessão. A sucessão pode ser: a) constitutiva ou translativa, sendo a primeira aquela que ocorre nas situações de aquisição derivada translativa (mesmo direito e mesmo conteúdo), enquanto a segunda se dá nos casos de aquisição derivada constitutiva (está filiado no direito do sucedido, contudo, não preexiste na esfera patrimonial deste, surge já na esfera patrimonial do sucessor); b) causa mortis, em que fato jurídico que originou a sucessão foi a morte de uma pessoa, ou inter vivos, que tem por base um fato jurídico acontecido entre vivos; c) legal, quando é estabelecida pela norma jurídica positiva ou convencional, nos casos em que as partes livremente dispõe em negócios jurídicos a respeito da sucessão; e, por último, d) universal ou singular, esta é a classificação que mais nos interessa, sendo apreciada com um pouco mais profundidade.
A sucessão é tida como universal quando há aquisição de todo ou parte de um patrimônio, tendo, portanto, por objeto uma universalidade de direito, transmitindo-se em conjunto a responsabilidade pelo ativo e passivo; ela ocorre somente por força de norma jurídica 59, como, por exemplo, na sucessão causa mortis.
A justificativa para esta imposição se dá devido a consideração de que o patrimônio é a projeção da personalidade da pessoa, impossível de se desagregarem, salvo pela incidência da norma jurídica 60. No campo do direito comercial, são exemplos
de sucessão universal as operações societárias (fusão, incorporação e cisão).
Já a sucessão a título singular, ou particular, se dá quando há transmissão de determinada ou determinadas posições jurídicas subjetivas, ativas e/ou passivas, existentes nas relações jurídicas obrigacionais. Ocorre normalmente em razão da transferência de bens, créditos, obrigações ou de cessão de contrato, por força de lei ou mediante convenção.
No ordenamento jurídico pátrio, são previstas alguns tipos de transpasse de posições jurídicas subjetivas elementares: a cessão de créditos e a assunção de dívida.
59 MIRANDA, Pontes de. Op. Cit .,Tomo V, 1955, p. 48. 60 COMPARATO, Fabio Konder. Op. Cit., p. 793.
A primeira é a transmissão da posição jurídica subjetiva ativa em determinada relação obrigacional, estando prevista nos artigos 286 até 298 do CC. Já a assunção de dívidas é o traspasse da posição jurídica subjetiva passiva de uma situação jurídica obrigacional, estabelecida nos artigos 299 a 303 do CC.
A sub-rogação é outro instituto que importa na sucessão, visto que há manutenção da relação jurídica, existindo apenas a modificação do sujeito titular da posição jurídica, transferindo-se, portanto, todos os acessórios e garantias que a compõem. Normalmente se dá na transferência de créditos (artigo 349 do CC), assemelhando-se à cessão de crédito, porém, a principal diferença entre as duas é que a sub-rogação pressupõe o pagamento do cedente pelo terceiro 61, que assume a respectiva posição.
A opinião dominante na doutrina é que no caso de transmissão de direitos, não haverá traspasse das obrigações do sucedido 62. Porém, existem exceções a este entendimento. As partes podem convencionar nos negócios jurídicos, juntamente com a transpasse de direitos, a sucessão nas obrigações 63. A lei também estabelece tratamento diferenciado para certos casos de transmissão de direitos, um deles é objeto de nosso estudo, a alienação do estabelecimento empresarial como será visto adiante. Válido citar, ainda, aquelas obrigações vinculadas diretamente à propriedade ou posse, as chamadas obrigações propter rem, em que a relação jurídica está diretamente vinculada, pela norma, à propriedade ou posse de bem material, implicando na transferência da dívida ao sucessor ou na sua responsabilidade pelo adimplemento da obrigação.
61 GOMES, Orlando. Op. Cit., 1988, p. 140.
62 MIRANDA, Pontes de. Op. Cit ., Tomo V, 1955, p. 49.
63 Assim como na transmissão de direitos, pode a norma jurídica impor determinadas condições para que
seja efetivada a sucessão nas dívidas, tal como se vê naquela extraído do art. 299 do CC, que regula a assunção de dívidas e determina o consentimento expresso do credor para que ocorra a transmissão da obrigação.
A sucessão na posição jurídica subjetiva de um contrato 64, embora não prevista
no sistema jurídico pátrio de maneira geral, é plenamente cabível e bastante utilizada 65. Figura que se opera com a transmissão da posição jurídica subjetiva complexa de parte dentro de uma relação jurídica, com o consentimento da outra, para um terceiro. O negócio jurídico a ela vinculado é, geralmente, a “cessão de posição contratual “ ou “cessão de contrato”. Também é possível a sub-rogação em uma posição jurídica subjetiva complexa, culminando nos mesmos efeitos da cessão contratual, porém, a modificação na relação neste caso é imposta pela lei 66.
Por derradeiro, Luiz Gastão Paes de Barros Leães destacou em seu estudo sobre aquisição de ativos empresariais as principais diferenças entre os dois tipos de sucessão:
“Por consequência, a sucessão universal é distinta da sucessão singular, na medida em que (1o) na primeira, a sucessão implica no
desaparecimento do autor primitivo, já que não pode haver transmissão do patrimônio sem a extinção do respectivo sujeito, enquanto, na segunda, a sucessão nas posições ativas e passivas, singularmente consideradas, implica na permanência do autor da transmissão; e (2o),
64 COMPARATO, Fabio Konder. Op. Cit., p. 795. Um extenso estudo a respeito deste tipo de negócio
jurídico foi feito por Carlos Alberto da Mota Pinto, descrevendo-o como aquele que: “(...) o meio dirigido à circulação da relação contratual, isto é, a transferência ex negotio por uma das partes (cedente), com consentimento do outro contratante (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições ativas e passivas criadas por um contrato.” PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão de Contrato:
Contendo Parte Tratando a Matéria Conforme o Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 60 e
61. Orlando Gomes caracteriza o contrato como: “(...) na cessão de contrato, transferem-se todos os elementos ativos e passivos que correspondem, num contrato bilateral, à posição da parte cedente”. GOMES, Orlando. Op. Cit., 1988, p. 256.
65 Um caso bastante utilizado é a cessão de contratos de mútuo realizadas no âmbito do Sistema
Financeiro de Habitação (SFH), possibilidade esta prevista expressamente no artigo 1o. da Lei de n. 8.004, de 1990. Outra situação é a cessão da locação, conforme determinado no artigo 13 da Lei de n. 8.245, de 1991. O próprio CC trata da hipótese na regulação do contrato de seguro (artigo 785). O Tribunal de Justiça de São Paulo recentemente manifestou-se quanto ao referido instituto jurídico, sustentado que: “(...) a falta de previsão da cessão de contrato na legislação brasileira não impede o reconhecimento da admissibilidade da figura no direito pátrio. Fundamento para a admissão da cessão de contrato no sistema jurídico brasileiro reside, fundamentalmente, no princípio da autonomia da vontade, hoje também chamado de princípio da autonomia privada. (...) observados os limites existentes em razão da função social do contrato, é lícito às partes a estipulação de contratos atípicos, dentre os quais pode ser inserida a cessão de contrato (...)”. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº
0120392-91.2008.8.26.0000. 5a. Câmara de Direito Privado. Relator: Heloisa Helena Franchi. 14 de dezembro de 2011. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 25 fev. 2012.
na primeira, ou seja, na sucessão universal, ocorre a transferência uno
actu da totalidade do patrimônio (ou de uma cota-parte dele) para uma
ou várias pessoas, enquanto, na segunda, ou seja, na sucessão particular, transfere-se ao sucessor uma ou várias relações jurídicas, isoladamente consideradas, em uma ou múltiplas transmissões.” 67
Todavia, a lição de Luiz Gastão Paes de Barros Leães deixou de observar que existem hipóteses de sucessão universal sem a extinção do sujeito transmitente. O que define a sucessão como universal não é a extinção do sujeito antecessor, mas sim a transmissão de um complexo de relações jurídicas pertencentes a uma pessoa, o patrimônio, nos exatos termos da norma jurídica que venha a incidir sobre o fato. A cisão parcial é uma operação societária, prevista no art. 229 da LSA, em que apenas parcela do patrimônio de uma companhia é vertida para outra sociedade, constituída para tal fim ou já existente, conservando o restante do patrimônio. Existe aqui o traspasse de patrimônio, conforme a previsão legal e, portanto, é hipótese de sucessão universal, mesmo sem a extinção da companhia vertente 68.
A par destas ideias gerais pertencentes à teoria geral do direito privado, é possível iniciar o estudo da sucessão empresarial nos casos de alienação dos ativos empresariais considerados como um estabelecimento comercial.