Em Comunicado ao Mercado, datado de 24/11/2008, a Companhia informou sobre a revogação, pelo Supremo Tribunal Federal, da decisão do Tribunal Regional Federal, que anteriormente autorizara a Companhia a distribuir dividendos relativos ao exercício de 2007. De acordo com tal Comunicado, a sentença de mérito favorável proferida em Ação de Consignação em Pagamento extinguira as execuções fiscais ajuizadas pela União Federal, que tinham como objeto os encargos legais sobre recolhimentos de COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), que a empresa entendia indevidos em razão de adesão à anistia veiculada pela Medida Provisória nº 1.858/99. E na opinião de seus assessores legais seriam boas as chances de êxito na tese que defendem.
Cabe observar que no site da Companhia, além do Comunicado devidamente registrado na CVM sob o Protocolo nº 183.397, há um documento também classificado como “Comunicado ao Mercado”, datado de 25/11/2008, e que apresenta um detalhamento maior da discussão judicial que permeia as execuções fiscais, ressalvando inclusive que:
A decisão do Supremo Tribunal Federal restringe-se tão-somente à revogação da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal em 27 de agosto de 2008, não atingindo sob qualquer aspecto o mérito desta discussão, mas apenas uma questão processual isolada
Por fim, o documento informa ainda que “os acessores (sic) legais desta Companhia permanecem classificando o caso como probabilidade de perda REMOTA.” Não consta o registro do documento na CVM.
Assim, da busca de informações que pudessem proporcionar uma visão satisfatória da questão, deparamo-nos com uma complexidade de processos que se relacionam entre si, e que ainda estão tramitando nos Tribunais. Com efeito, considerando o ITR3, verificamos a seguinte situação:
Passivo Ativo – Depósito Judicial
30/06/2009 30/09/2009 30/09/2009 30/06/2000 Trabalhista 431.311 433.892 322.207 361.610 COFINS 833.999 842.007 0 0 Processos fiscais 61.327 59.139 109.883 131.181 COFINS - Noventena 19.104 19.361 0 0 Outros 139.909 137.308 29.219 26.701 Total geral 1.485.560 1.491.707 461.309 519.492 Circulante 140.284 91.677 0 0 Não Circulante 1.345.276 1.400.030 461.309 519.492
Quadro 8 – Eletropaulo – Provisões para Litígios e Contingências – 30/09/2009 Fonte: DF´s – 30/09/2009
Segundo as Notas Explicativas os valores identificados como COFINS referem-se ao questionamento da majoração da alíquota, nos termos da Lei nº 9.718/98. Dada a relevância do valor registrado, priorizamos a análise desse item.
3.2.1. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS
Inicialmente, cabe observar que a Companhia, nos termos do Fato Relevante divulgado em 12/11/2009, informou sobre a decisão de aderir ao Programa de Parcelamento Fiscal (REFIS) da Lei nº 11.941/09, e pagar à vista o débito com
recursos oriundos de financiamento bancário. O valor considerado, de R$ 842 milhões em 30/09/2009, abrange as competências de fevereiro de 1999 a janeiro de 2004, e inclui também os acréscimos legais aos débitos, que devem ser reduzidos nessa modalidade de adesão. Assim, o Fato Relevante informa que é esperado um efeito positivo no lucro líquido do 4º trimestre de 2009 em aproximadamente R$ 250 milhões. Esclarecemos que além do caso da COFINS, outras duas contingências foram consideradas na decisão.
Ocorre que parecem existir outras contingências relacionadas ao COFINS, e que não mereceram a adequada evidenciação nas Demonstrações Financeiras, a exemplo do que verificamos em relação aos débitos discutidos nas Execuções Fiscais nº 0518346-69.1998.4.03.6182 e 0522026-62.1998.4.03.6182, que apresentam os seguintes valores, em janeiro de 2010:
Execução Fiscal nº 0518346- 69.1998.4.03.6182 0522026- 62.1998.4.03.6182 CDA nº 80 6 97 169508-30 80 6 98 001205-83 Data da propositura 30/01/1998 03/04/1998 Valor da causa R$ 703.982.343,00 R$ 220.587.995,40
Valores após retificações da inscrição
Principal R$ 146.227.713,37 R$ 63.058.903,62
Multa R$ 37.389.918,29 R$ 18.917.671,03
Juros e/ou Encargo DL
1025 R$ 485.470.259,90 R$ 187.429.776,53
Total R$ 669.087.891,56 R$ 269.406.351,08
Quadro 9 – Eletropaulo – Execuções Fiscais – COFINS – Imunidade Fonte: Elaborado pelo Autor
Da verificação dos autos dessas ações constata-se que os valores exigidos teriam sido pagos no contexto da Ação Consignatória nº 044512-19.1999.4.03.6100, mencionada no Comunicado ao Mercado de 24/11/2008. Segundo o documento disponibilizado apenas no site da empresa, datado de 25/11/2008, referida ação tem
origem na pretensão da empresa de pagar os valores objeto das execuções fiscais com as reduções previstas na Medida Provisória nº 1858/1999. Essa pretensão foi acolhida conforme registro efetuado em 30/10/2008 no sistema de consulta processual da JFSP. Contudo, trata-se de ação ainda não definitivamente julgada, sendo que em 7/05/2009 os autos dos Recursos de Ofício e de Apelação da União Federal foram distribuídos por dependência ao Processo nº 033361- 86.2000.4.03.0000. Em breve síntese do conteúdo, funda-se o Recurso de Apelação (fls. 888) no entendimento de que a empresa não fazia jus ao benefício por se encontrar em Execução Fiscal.
Outras informações importantes para se compreender a dimensão da questão relativa à COFINS objeto das execuções fiscais puderam ser obtidas na verificação dos autos relativos ao processo recém mencionado. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional contra decisão proferida na Ação Consignatória que indeferiu o pedido da União de conversão da parte incontroversa do depósito. Da leitura do acórdão que deu provimento ao agravo, em julgamento realizado em 13/12/2006, verificamos que o caso em questão é bastante complexo, conforme consta do voto do Relator:
[...] A discussão travada nestes autos é desdobramento de uma série complexa de fatos com histórico processual, iniciado a partir da impetração de mandado de segurança (MS nº 92.0054247-6, 17ª Vara Federal), em que os contribuintes pretendiam, com base na alegação de inconstitucionalidade da lei instituidora do COFINS e de imunidade, afastar a exigibilidade do tributo, o que foi reconhecido em medida liminar, cassada por sentença denegatória, anulada por esta Corte, sendo que, re-julgando o feito na extensão do pedido formulado, foi confirmada a denegação da ordem, sendo interposta apelação pelos contribuintes, pendente de julgamento. No interregno, houve inscrição do crédito na dívida ativa e propostos executivos fiscais (EF nº 98.0518346-7, 98.0522026-5, e 98.0522027-3 – 4ª Vara de Execuções Fiscais), que ensejaram exceção de pré- executividade, que foi indeferida, tendo tal decisão sido reformada por esta Corte, que deu provimento ao agravo de instrumento (AI nº 98.03.082475-9), para extinguir as execuções fiscais ajuizadas, estando pendente, segundo alegado pela agravante, o prazo para o recurso pertinente. Na superveniência da orientação, firmada pelo Supremo Tribunal Federal, quando a estar excluída da imunidade do § 3º do artigo 155 da CF a cobrança da COFINS, nas operações realizadas pelos contribuintes, ora agravados, foi por estes proposta ação consignatória em pagamento (Autos nº 1999.61.00.04451202, 4ª Vara Federal), precedida do depósito extrajudicial, com base nos valores que seriam devidos, considerando a remissão da MP nº 1.858-6 e MP nº 1.858-8, que a FAZENDA NACIONAL teria recusado, na fase administrativa, assim como na judicial, por
entender que a situação das dívidas não era sujeita ao benefício legal. (...)
Assim, para melhor compreensão dos fatos, foi necessário consultar Demonstrações Financeiras de períodos anteriores, tais como as relativas ao de 1999, quando a empresa reconheceu tanto os depósitos judiciais oferecidos na Ação de Consignação, como a Provisão para COFINS, devidamente apresentada como relacionada às execuções fiscais mencionadas anteriormente.
Em 2000 ambos os saldos foram baixados, em virtude da concessão, em 16/11/2000, de provimento à Secretaria da Receita Federal, “determinando a conversão do depósito em renda da União Federal”. Essa é a informação que consta das Notas Explicativas.
De fato, a Consignação em Pagamento mencionada anteriormente, nos termos do previsto no § 2º do art. 164 do CTN, extingue o crédito tributário:
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
Essa hipótese de extinção parece combinar duas outras: a decisão judicial passada em julgado e a conversão do depósito em renda. Segundo Coêlho (2006, p.115), “não é o ato de consignar que extingue o crédito, mas a conversão do depósito em renda, finda a ação (...)”.
Contudo, não constatamos no contexto das ações analisadas, a existência de decisão transitada em julgado que pudesse dar como configurada a extinção do crédito tributário. E quanto à conversão em renda verificamos que às fls. 603 consta pedido da Fazenda Nacional de destinação de 69,15% do saldo depositado para a Execução Fiscal nº 0518346-69.1998.4.03.6182, e o restante para a Execução Fiscal nº 0522026-62.1998.4.03.6182. Porém, não há evidências de que a conversão em renda tenha ocorrido. A própria Eletropaulo manifesta-se às fls. 722- 723 acerca da suposta conversão, que teria acontecido em 17/11/2000 sem que fosse intimada a se manifestar. Em 18/06/2008 foi expedido Ofício ao Banco do Brasil requerendo que informe se há depósitos judiciais vinculados às ações, bem como se houve conversão em renda.
Em 30/07/1999, data em que foram efetuados, os depósitos totalizavam R$ 334.528.097,57 (trezentos e trinta e quatro milhões, quinhentos e vinte e oito mil,
noventa e sete reais e cinqüenta e sete centavos). Considerando que eles corresponderiam apenas à parte incontroversa, e que a Fazenda Nacional requereu a conversão de 100% (cem por cento) do saldo, não estaria assim depositada a parte controversa, a qual corresponde aos valores anteriormente indicados das CDA´s, uma vez que essas foram retificadas, passando a corresponder apenas aos encargos julgados reduzidos pela Companhia, quando do pagamento nos termos da MP nº 1.858/99. Finalmente, ainda no que se refere à COFINS, verificamos a existência de outras duas execuções fiscais não evidenciadas nas Demonstrações Financeiras: Execução Fiscal nº 0033333- 55.2007.4.03.6182 0008485- 04.2007.4.03.6182 CDA nº 80 6 07 026296-90 80 6 07 011913-90 Data da propositura 15/08/2007 03/04/2007 Valor da causa R$ 180.892.294,74 R$ 122.533.890,06
Quadro 10 – Eletropaulo – Execuções Fiscais – COFINS – Compensação Fonte: Elaborado pelo Autor
De acordo com as informações colhidas dos respectivos autos os valores executados teriam sido extintos por compensação com créditos relativos ao PIS, nos termos do decidido nos autos do Mandado de Segurança nº 0021355- 80.2000.4.03.6100, que foi devidamente historiado nos Embargos à Execução nº 0038871-17.2007.4.03.6182, com os quais a empresa respondeu à Execução Fiscal nº 0033333-55.2007.4.03.6182.
Ocorre que em sentença disponibilizada no dia 30/06/2010 o processo foi extinto sem julgamento do mérito em razão do reconhecimento de litispendência, ou seja, em outra ação judicial a empresa estaria discutindo o mesmo processo administrativo a que se refere o crédito compensado. Ademais, se verifica pela complexidade dos fatos narrados na sentença que há dúvidas quando à própria existência dos créditos, uma vez que a empresa seria contribuinte do PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público).
Cabe observar que em outra ação foi proferida igual sentença reconhecendo litispendência. Trata-se dos Embargos à Execução nº 0011764-61.2008.4.03.6182,
apresentados em relação à Execução Fiscal nº 0005088-97.2008.4.03.6182, na qual se exige a contribuição ao PIS, e que parece ter sido informada.