Iniciemos essa seção com a exposição do próprio Hayek sobre o conceito de Estado: “O Estado de Direito, no sentido de regime de Direito formal – de não concessão pela autoridade de privilégios legais a determinados indivíduos – salvaguarda a igualdade perante a lei, que é a antítese do governo arbitrário”. (HAYEK, 2010, p. 94). Observe-se que na concepção de Hayek existe uma forte preocupação com a segurança individual frente aos atos estatais. Dirá o autor:
A característica que mais claramente distingue um país livre de um país submetido a um governo arbitrário é a observância, no primeiro, dos grandes princípios conhecidos como o estado de Direito. Deixando de lado os termos técnicos, isso significa que todas as ações do governo são regidas por normas previamente estabelecidas e divulgadas – as quais tornam possível prever com razoável grau de certeza de que modo a autoridade usará seus poderes coercitivos em dadas circunstâncias, permitindo a cada um planejar suas atividades individuais com base nesse conhecimento.(HAYEK, 2010, p. 89, grifo nosso).
82 A pesquisa de Kelsen em Filosofia Social culminou em seu tratado Sociedade e Natureza. Kelsen
procurou provar que a sociedade e mentalidade primitiva indicam que a interpretação da natureza envolveu inicialmente o princípio da responsabilidade, não o de causalidade. Na última fase de seu trabalho, a pesquisa levou Kelsen a um exame minucioso da filosofia grega, como em sua póstuma
Ocorre que a concepção de Estado de Direito em Hayek não é meramente formal. Se o Estado de Direito reduz tanto quanto possível o arbítrio concedido aos órgãos executivos que exercem o poder de coerção, atua no sentido de beneficiar ao máximo possível a liberdade individual.
Assim, essa pretensão de segurança tem em vista o exercício da “liberdade individual” através da lei. Logo, para Hayek, o Estado de Direito não deve ser entendido como mera legalidade. Em Os Fundamentos da Liberdade, Hayek afirmará:
O Estado de Direito, naturalmente, pressupõe completa legalidade, mas isso não é o bastante: se uma lei desse ao governo poder ilimitado para agir como bem entendesse, todas as suas ações seriam legais, mas certamente não estariam dentro dos requisitos de supremacia da lei. O Estado de Direito, portanto, é algo mais que constitucionalismo: ele exige que todas as leis estejam de conformidade com certos princípios. Partindo do fato de que Estado de Direito significa uma limitação de toda legislação, segue-se que não pode constituir em si uma lei no mesmo sentido das leis elaboradas pelo legislador. Normas constitucionais podem tornar mais difícil a transgressão à supremacia da lei. Elas podem ajudar a impedir transgressões inadvertidas, resultantes da legislação rotineira. Mas o legislador máximo não pode limitar jamais seus próprios poderes pela lei, porque pode sempre ab-rogar qualquer lei que tenha feito. O Estado de Direito, portanto, não é uma norma legal, mas uma norma que diz respeito àquilo que a lei deve ser, uma doutrina metalegal ou um ideal político. (HAYEK, 1983, p. 249, grifo nosso).
Hayek reconhece alguma restrição a essa liberdade (individual), pois sabe que “toda lei restringe até certo ponto a liberdade individual, alterando os meios que cada um pode empregar na busca dos seus objetivos”; entretanto, atentando para o prisma jurídico, sob o Estado de Direito é que se impede que o governo anule os esforços individuais mediante ação ad hoc (HAYEK, 2010, p. 89).
Assim, o Estado de Direito serve como uma estrutura permanente de leis que podem ser estabelecidas de antemão (nesse caso normas formais), de modo que funciona “como uma espécie de instrumento de produção que permite às pessoas prever o comportamento daqueles com que têm de colaborar” (HAYEK, 2010, p. 90). Através de outro excerto, dirá o autor:
O estado deve limitar-se a estabelecer normas aplicáveis a situações gerais deixando os indivíduos livres em tudo que depende das circunstâncias de tempo e lugar, porque só os indivíduos poderão conhecer plenamente as circunstâncias relativas a cada caso e a elas adaptar suas ações. (HAYEK, 2010, p. 91).
Entretanto, Hayek argumenta que o sistema de direito só pode ser compreendido, interpretado, aperfeiçoado e mesmo ter seu conteúdo particular verificado se “por referência a um ideal de justiça”, ideal este que os homens tinham em mente quando distinguiram uma ordem legal de um governo arbitrário, exigindo, portanto, que seus juízes a observassem.
Hayek refere-se a concepções de direito usadas desde a Antiguidade e vistas por uma sucessão de autores modernos, desde Grotius, passando por Locke, Hume e Bentham, até Emil Brunner, como inseparável da propriedade privada e, ao mesmo tempo, como a condição indispensável da liberdade individual a que, nos primórdios se destinava a servir (HAYEK, 1985, v. 2, p. 67).
Hayek parece não deixar dúvidas sobre como concebe o sistema de vida social que o Estado de Direito deveria manter. Propugna por um sistema que proporcione o máximo de liberdade possível de se ter numa sociedade. Henry Maksoud informa- nos a esse respeito:
[...] um ideal político que transcende a simples legalidade, pois concerne aquilo que a lei deva ser e implica que o governo nunca deva coagir um indivíduo, salvo no caso da aplicação de uma lei geral conhecida. Ele e então também uma doutrina que limita os poderes de todo o governo. Limita os poderes do legislativo, pois os legisladores somente podem elaborar leis que possuam o atributo de serem normas gerais e prospectivas de conduta justa. Além de, dessa forma, limitar os poderes do legislativo, o estado de direito estabelece que somente o legislativo pode legislar. Uma lei produzida por um órgão não autorizado a legislar não será, portanto, uma lei de verdade. (MAKSOUD, 1984, p. 67, grifo nosso).
Na concepção de Hayek, as normas do Estado de Direito não visam às necessidades e desejos de pessoas determinadas e sim se destinam apenas a servir de meio a ser empregado pelos indivíduos na consecução de seus vários objetivos.
Segundo essa ideia de que “o indivíduo é livre para perseguir suas metas e desejos pessoais”, são também as decisões individuais que orientam a atividade produtiva, pois, para Hayek, a liberdade política e social jamais existiu no passado sem a liberdade econômica.
Assim, da perspectiva da técnica constitucional, cabe ao Estado de Direito à constituição de normas gerais, determinando apenas “as condições” em que podem ser usados os recursos disponíveis.
Hayek, em Os Fundamentos da Liberdade, criticará as concepções de Kelsen:
Para este, a lei, por definição, consiste exclusivamente em ordens ditadas pela vontade humana. Por esse motivo, o positivismo legal, desde o início, não podia simpatizar com aqueles princípios metalegais que são incorporados ao ideal do Estado de Direto, ou Rechtsstaat no significado original desse conceito, princípios que implicam limitação do poder de legislar, e tampouco achava necessário empregá-los. (HAYEK, 1983, p. 286, grifo nosso).
E Hayek expõe como se deu a mudança do conceito de Rechtsstaat – do conceito substantivo para o conceito formal:
Em nenhum outro país o positivismo teve tanta e tão indisputável influência, na segunda metade do século passado, como na Alemanha. Conseqüentemente, foi ali que o ideal de Estado de Direito, pela primeira vez, se viu despojado de seu conteúdo real. A concepção substantiva do Rechtsstaat, que exigia que as normas legais tivessem propriedades definidas, foi substituída por uma concepção puramente formal, que exigia apenas que todas as ações do Estado fossem autorizadas pelo Legislativo. Em resumo, “lei” era aquilo que declarava simplesmente que toda ação de uma autoridade era legal. Tornou-se assim uma questão de mera legalidade. Por volta do fim do século, já se aceitava a doutrina pela qual o ideal “individualista” do Rechtsstaat substantivo era coisa do passado, derrotada pelos poderes criativos de idéias nacionais e sociais pelo professor Hans Kelsen, assinalou o desaparecimento definitivo de todas as tradições de governo limitado. (HAYEK, 1983, p. 286, grifo nosso). O autor ainda expõe, de forma crítica, os “males” do conceito formal kelseniano de Estado de Direito:
A concepção básica do seu sistema é a identificação do Estado com a ordem legal. Assim, o Rechtsstaat torna-se um conceito extremamente formal e um atributo de todos os Estados, mesmo os despóticos. Não existem limites possíveis ao poder do legislador; não existe nenhuma das “chamadas liberdades fundamentais” e qualquer tentativa de negar a um despotismo arbitrário o caráter de uma ordem legal “nada mais é que a ingenuidade e a presunção da corrente do direito natural”. (HAYEK, 1983, p. 286-28, grifo nosso).
De acordo com Hayek, Kelsen confundia leis verdadeiras (no sentido substantivo de normas gerais, abstratas) e leis no sentido meramente formal:
Tenta-se de várias formas não só confundir a distinção fundamental entre leis verdadeiras no sentido substantivo de normas gerais, abstratas, e leis no sentido meramente formal (inclusive todos os atos do Legislativo), como também impedir que sejam distinguidas das ordens de qualquer autoridade, independentemente de seu conteúdo, incluindo-as todas no vago termo “norma”. (HAYEK, 1983, p. 288).
Hayek relata o sucesso da teoria positivista de Kelsen, ressaltando o poder de crítica que ela detinha naquele momento em face das concepções jusnaturalistas:
A própria distinção entre jurisprudência e atos administrativos é praticamente eliminada. Em resumo, cada um dos princípios contidos no conceito tradicional de Estado de Direito é apresentado como uma superstição metafísica. Esta versão do positivismo legal, a mais coerente do ponto de vista lógico, revela as idéias que, na década de 1920, passaram a dominar o pensamento alemão e a se difundir rapidamente pelo resto do mundo. No fim daquela década, tinham conquistado tão completamente a Alemanha que “ser considerado culpado de aderir às teorias do direito natural era uma espécie de desgraça intelectual”. (HAYEK, 1983, p. 288, grifo nosso).
Pois bem. Cremos ter agora uma boa noção do significado do Estado de Direito hayekiano e das críticas de Hayek à concepção de Kelsen. Vejamos a seguir o que Kelsen tem a dizer sobre o tema.