Antonio Márcio da Cunha Guimarães, citando Alípio Silveira e Fernando Noronha, acompanhando a doutrina alemã, defende a existência de dois tipos de boa-fé, ambas jurídicas: a objetiva e a subjetiva. Afirma o autor:
“Vê-se que a boa-fé objetiva consiste em um dever de conduta contratual ativo, um dever jurídico que obriga a uma conduta determinada. Podemos chamar também de boa-fé princípio, conceito denominado no alemão como ‘Treu und Glauben’ (lealdade e crença), não se confundindo com outro conceito – ‘Guter Glaube’ (boa crença), que é a situação ou fato psicológico de boa-fé, daquele que ignora a real situação jurídica, ou seja, a boa-fé estado, ou também, subjetiva. Algo muito importante no estudo dos contratos de seguros é
204 Ver nesse exato sentido, George Ripert, La regle morale, p.80: “Consacrer la liberte de contracter sous le
pretexte que ni l’objet, ni la cause de l’obligation nem sont illicites, ce serait en réalité permettre l’exploration de l’homme que la morale réprouve.”. Tradução livre: Consagrar a liberdade de contratar sob o pretexto de que
a análise dessa questão acerca da boa-fé ou sua ausência: enquanto na concepção subjetiva a boa-fé contrapõe-se à má-fé, o mesmo não ocorre com relação à boa-fé objetiva, a qual se contrapõe a ausência de boa-fé, e não necessariamente, a má-fé”. 205
A boa-fé objetiva constitui um princípio geral, aplicável ao direito das obrigações, através do qual se produz nova delimitação do conteúdo objetivo do negócio jurídico, especialmente o contrato, mediante inserção de deveres e obrigações acessórios, ou produzindo a restrição de direitos subjetivos, ou ainda através da aplicação de método hermenêutico integrativo, para interpretação da declaração de vontade, sempre com vistas a ajustar a relação jurídica econômico-social determinável no caso concreto. 206
A teoria da boa-fé objetiva ajusta-se melhor à idéia de que o contrato, muito mais do que uma relação jurídica bipolarizada, constitui um processo através do qual as partes buscam a consecução de fins previamente estabelecidos, mediante a reunião de esforços e a cooperação mútua. 207 O fim comum do contrato é a satisfação dos interesses contrapostos das partes.
Escreve Orlando Gomes208 que nos contratos há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim, há uma imposição ética que domina a matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade
nem o objeto nem a causa da obrigação não podem ser ilícitas é, na realidade, permitir a exploração do homem que a moral reprova.
205 Antônio Márcio da Cunha Guimarães. Contrato de seguro contra seqüestro. RT 806/731.
206 Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci, “Teoria geral da boa-fé objetiva”, in Revista do Advogado, n. 68, pp. 100 e seguintes.
207 A propósito v., por todos, Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, São Paulo, Bushatsky, 1976; e reproduzindo as lições da mestre gaúcha, Judith Martins Costa, A boa-fé no direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, especialmente p. 383 e segs.
(criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato.
A segurança dos contratantes repousa justamente no fato de ser havido como antijurídico que qualquer deles extraia, em detrimento do outro, vantagens desarrazoadas e injustificáveis, ou que veja frustradas as suas justas expectativas. 209
A boa-fé objetiva constitui, pois, um preceito de conduta a ser observado nas relações obrigacionais, não como um apelo inócuo a valores de ética formal, nem por imposições abstratas de eqüidade ou de solidariedade humana, mas como um princípio jurídico, produtor de efeitos sancionados pelo sistema. 210
Não se trata de aferir, no caso concreto, se o contratante agiu com ardil ou astúcia para ludibriar a outra parte ou se, por outro lado, fiou-se na crença errônea acerca da existência ou inexistência de certos elementos de fato e de direito. Qualquer uma dessas averiguações dependeria do exame subjetivo da manifestação de vontade, vale dizer, a avaliação anímica do sujeito.
A aplicação da teoria da boa-fé objetiva parte do exame externo do caso concreto, sem qualquer consideração sobre os motivos subjetivos que levaram o agente a contratar.211 Em verdade, busca-se o enquadramento da declaração de vontade em sua conjuntura histórica e no contexto sociocultural
209 No dizer de Bruno Lewicki: “Reduz-se a margem de discricionariedade da atuação privada: o sujeito, para consecução de seus objetivos individuais, têm de agir com lealdade, observando e respeitando não só os direitos, mas também os interesses legítimos e as expectativas razoáveis de seus parceiros na aventura social.” (“Panorama da boa-fé objetiva”, in Problemas de direito civil-constitucional, sob a coordenação de Gustavo Tepedino, São Paulo-Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 75).
210 Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci, “Teoria geral da boa-fé objetiva”, in Revista do Advogado, n. 68, p. 100 e seguintes.
211 Para compreensão perfeita da matéria tratada nesse tópico, seja o fim típico do negócio jurídico, antes referido, ou os ora denominados motivos subjetivos do contratante, veja-se a questão da causa do negócio jurídico, versada por Emílio Betti, de maneira perfunctória, in Teoria geral do negócio jurídico, trad. Fernando de Miranda, Coimbra, Coimbra Ed., 1969, t. II, pp. 329 e segs. No texto a expressão motivos subjetivos é empregada como a causa subjetiva, ou seja, ”as representações psicológicas íntimas, individuais, da mais variada
pertinente, para averiguar, de modo estritamente objetivo, qual seria o padrão de conduta normalmente exigível dos sujeitos de direito e quais são os efeitos jurídicos que razoavelmente deveriam ser esperados pelos contratantes. A resposta a essas duas indagações estabelecerá o conteúdo objetivo do negócio jurídico, ao qual estarão vinculadas as partes.
Segundo a acurada observação de Menezes Cordeiro:
“O bom pai de família constitui um padrão jurídico, na acepção técnica acima firmada, corresponde à actuação do homem normal, colocado nas circunstâncias do sujeito. A boa-fé, embora comporte, nos seus modelos de decisão, a inclusão de padrões jurídicos, não se esgota num deles. No que toca ao cumprimento das obrigações, a boa-fé é chamada a precisar e complementar a fonte negocial respectiva, actuando, depois, no conteúdo, seja para precisar a prestação, seja para lhe acrescentar os deveres acessórios”. 212
Nesse passo é importante notar que a aplicação da teoria da boa-fé objetiva, guindada à condição de cláusula geral, produz um sistema obrigacional aberto, mediante a flexibilização das normas aplicáveis, de modo que o intérprete transmuda-se em criador do direito para o caso concreto. 213
Segundo o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior214, a utilização de cláusula de boa-fé implica a criação de uma norma para o caso concreto de acordo com os dados objetivos que ele mesmo apresenta, atendendo à realidade
natureza, que agem no ânimo do sujeito e o levam a contratar”, na sintética explicação de Custódio Piedade Ubaldino Miranda, in Teoria geral do negócio jurídico, São Paulo, Atlas, 1992, p. 155.
212 Menezes Cordeiro. Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984, v. 2, p. 1.230.
213 O quadro contemporâneo do direito contratual parece que vem apontando para uma nova mudança de paradigma. As exigências da vida moderna, em termos de celeridade, eficiência, simplificação dos meios e maximização dos resultados acaba produzindo aquilo que Antonio Junqueira de Azevedo denomina de “fuga do
juiz” (in “Insuficiência, deficiência e desatualização do projeto de Código Civil, na questão da boa-fé objetiva nos contratos”, Revista dos Tribunais, v.775, p. 11 e segs.).
214 Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela
social e econômica em que o contrato opera, ainda que isso o leve para fora do círculo da vontade.
No dizer de Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci215, aparentemente, produz-se o desprestígio da autonomia da vontade, tão difundida em tempos de predomínio do liberalismo. Na verdade, a autonomia da vontade não perdeu o seu valor intrínseco, no terreno das obrigações, mas sofreu paulatinamente a delimitação imposta pela denominada função social do contrato. Assim sendo, enquanto não houver conflito entre o auto-regramento das partes e a consecução dos fins sócio econômicos do negócio jurídico, prevalecerá o conteúdo da manifestação de vontade e os efeitos jurídicos previstos, em abstrato, para o modelo jurídico. Quando, todavia, a prevalência do interesse público o determinar, o princípio da autonomia da vontade cederá terreno ao princípio da boa-fé objetiva, de modo a ser integralmente preservada a função social do contrato, entendida como um processo de harmonização dos interesses contrapostos, para garantia da justiça e da paz social.
A teoria da boa-fé objetiva constitui um mecanismo técnico jurídico de aferição da abusividade das cláusulas contratuais expressas ou de inaplicabilidade parcial dos efeitos do negócio jurídico, ou ainda de interpretação integrativa da declaração de vontade, sempre que seja preciso restabelecer o equilíbrio contratual. 216
A nosso ver, a boa-fé objetiva aproxima-se de um conceito legal indeterminado por estar prevista na lei, bem como é um conceito de alto grau de indeterminabilidade, porém a lei prevê conseqüências para sua não observação. Ao contrário de uma cláusula geral, cuja característica pressupõe não haver conseqüências previstas em lei para o não cumprimento.
215 Cibele Pinheiro Marçal Cruz e Tucci. Teoria geral da boa-fé objetiva. p. 103.
216 Ver sobre a causa do negócio jurídico, a evolução do conceito noticiada por Vincenzo Roppo, Il contrato, Milano, Giuffrè, 2001, p. 361 e segs.
No entanto é preciso reconhecer que no caso concreto essa boa-fé pode ser conceito legal indeterminado ou não, isso vai depender de como o assunto é tratado em cada caso na lei. Ex.: a boa-fé é exigida para adquirir a propriedade por usucapião e nesse caso é um conceito legal indeterminado. De outro lado o art. 422 menciona a boa-fé, porém não há sanção ou conseqüência, portanto, nesse caso, é uma cláusula geral, ou seja, a conseqüência será dada pelo Juiz, caso a caso.
Podemos afirmar, então, que o legislador pátrio adotou um sistema misto de caracterização da boa-fé.
O sistema misto é casuístico e prevê mobilidade de interpretação (cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados).