A Constituição brasileira ora em vigor foi emendada em 31 de dezembro de 2004, por meio de promulgação da Emenda Constitucional n. 45.
Esta Emenda alterou muitos artigos da Constituição Federal de 1988, além de acrescentar quatro novos artigos: 103-A; 103-B; 111-A e 130-A. Naquilo que interessa ao nosso estudo, iremos analisar o acréscimo de dois parágrafos ao artigo 5° da Constituição - parágrafos 3° e 4° - pelo que o caput do artigo 5° da Constituição Federal, e seus parágrafos 1° a 4° têm, atualmente, a seguinte redação90:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
90 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 nov. 2005.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
A Constituição Federal em vigor adotou, como a Constituição da Argentina de 1994, uma hierarquização dos tratados internacionais sobre direitos humanos e a sua elevação à categoria de Emenda à Constituição, caso haja a aprovação no Congresso Nacional dos mesmos, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, nas suas duas casas. Trata-se, sem dúvida alguma, de aproveitamento da experiência de nossos vizinhos sul- americanos.
Da mesma forma como fora feito por El Salvador, em 1983, e pela Argentina, em 1994, há dois processos distintos inseridos nos parágrafos 1° a 4°, do artigo 5° de nossa Constituição: o primeiro deles, o processo de hierarquização dos tratados internacionais como um todo; o segundo, uma elevação, válida apenas para os tratados internacionais sobre direitos humanos, à categoria de Emenda à Constituição.
O caput do artigo 5° da Constituição Federal é resultado de conquistas do constitucionalismo liberal e do constitucionalismo social, como cuidamos de analisar adequadamente no capítulo 1 deste estudo. O parágrafo primeiro do mesmo artigo assegura aplicabilidade imediata dos direitos e garantias individuais, arrolados não só no caput, mas também em seus incisos posteriores.
Acerca da imediata aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, objeto de disposição no parágrafo primeiro, do artigo 5°, nos alinhamos à corrente que defende a interpretação extensiva quanto à eficácia. Segundo João Pedro Gebran Neto91, citando o Ministro do STF Eros Grau, não se pode permitir que a ausência de norma infraconstitucional esvazie a aplicabilidade de direitos e garantias que o constituinte determinou aplicação imediata:
91 GEBRAN NETO, João Pedro. A Aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais: a busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 161.
Tem-se que a solução emancipatória para o problema passa necessariamente pelo escólio de Eros Grau, para quem “o juiz não é, tão-somente, como já observei neste ensaio, a boca que pronuncia as palavras da lei. Está, ele também, tal qual a autoridade administrativa - e, bem assim, o membro do Poder Legislativo -, vinculado pelo exercício de uma função, isto é, de um poder-dever. Neste exercício, que é desenvolvido em clima de interdependência e não de
independência de Poderes, a ele incumbe, sempre que isso se imponha
como indispensável à efetividade do direito, integrar o ordenamento jurídico, até o ponto, se necessário, de inová-lo primariamente. O processo de aplicação do direito mediante a tomada de decisões judiciais, todo ele – aliás – é um processo de perene recriação e mesmo de renovação (atualização) do direito. Por isso que, se tanto se tornar imprescindível para que um direito com aplicação imediata constitucionalmente assegurada possa ser exeqüível, deverá o Poder Judiciário, caso por caso, nas decisões que tomar, não apenas
reproduzir, mas produzir direito – evidentemente retido pelos
princípios jurídicos”. * Os destaques em itálico são do original.
O parágrafo primeiro, do artigo 5°, da Constituição Federal em vigor, existente antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 45, era complementado em sua exegese pelo parágrafo segundo do mesmo artigo, também existente antes da EC n. 45, o qual estabelecia que, em termos de direitos e garantias, a Constituição não exclui outros decorrentes dos “regime e princípios” por ela adotados, ou dos “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte”.
Em outras palavras: mesmo que ausentes da Constituição, o juiz poderá assegurar a aplicação de outros direitos e garantias, podendo criar o direito, se necessário, observando o regime e os princípios da Constituição, como bem acentuou o Ministro Eros Grau.
A parte final do parágrafo segundo, do artigo 5°, da Constituição Federal, dá ao julgador, ainda, a opção (daí a expressão “ou” ali utilizada) de valer-se dos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil faça parte. Este dispositivo constitucional sempre gerou polêmica em torno de qual seria a posição hierárquica dos tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte, após a sua inserção no ordenamento jurídico interno.
O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos92, equiparou os tratados internacionais a leis ordinárias, exceto no que toca a tratados internacionais que disponham sobre direitos e garantias individuais - leia-se direitos humanos. Quantos aos demais tipos - tratados multilaterais comerciais; ou bilaterais em matéria tributária -, a jurisprudência pacificou o entendimento que, em confronto com a legislação interna, poderiam ser revogados mediante a utilização de dois critérios: a) lei posterior revoga a anterior; b) lei especial revoga a lei geral.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, entretanto, entendemos que a polêmica relativa à força dos tratados integrados ao ordenamento jurídico interno foi superada, pelo menos no que tange aos tratados internacionais sobre direitos humanos. Estes terão, desde que seguidos os trâmites próprios previstos no parágrafo terceiro, do artigo 5°, da Constituição Federal, força de Emenda à Constituição.
A disposição do parágrafo terceiro, do artigo 5°, da Carta Magna, tem, em nossa opinião, inspiração no inciso 22, do artigo 75, da Constituição da Argentina. Veio completar o processo de hierarquização dos tratados internacionais sobre direitos humanos, podendo haver a elevação destes, desde que seguidos os trâmites próprios, à categoria de Emenda à Constituição.
A disposição constante do parágrafo quarto, do artigo 5°, da Constituição Federal, completa os processos de hierarquização e elevação, num conjunto harmônico. Seria de todo inconcebível que, exemplificativamente, o Brasil desse a tratados internacionais sobre direitos humanos – como a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – status de Emenda Constitucional, mas que se recusasse, no caso
92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. A Constituição e o Supremo. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/legislacao/constituicao/pesquisa/artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em: 17 set. 2006.
de viola-lo internamente, a se submeter à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, cuja criação tenha manifestado adesão.
4.4 Algumas considerações acerca dos Tratados Internacionais sobre Direitos