Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro ser adepto da corrente do civil Law, há uma tendência atual de se conferir efeitos vinculantes aos precedentes judiciais exarados pelos Tribunais Superiores, aproximando-se, pois, do sistema do common Law, em que vigora o instituto do stare decisis, através do qual, consoante já assentado no trabalho em lume, as interpretações atribuídas pela Suprema Corte dos Estados Unidos aos casos sob sua apreciação vinculam os demais tribunais do país131.
128
BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. A Lei n° 9.868/99 e a Possibilidade de Restrição dos Efeitos da
Declaração de Inconstitucionalidade. Inaplicabilidade na Fiscalização de Normas de Direito Tributário.
Revista Dialética de Direito Tributário. n° 59, 2000. p 122.
129
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009,p. 65-66.
130
ÁVILA, Ana Paula, op. cit., p. 164-166.
131
Acerca do tema, vale transcrever o magistério de Luís Roberto Barroso:
A doutrina do stare decisis remonta à tradição jurídica do common Law, e tem sua origem no direito inglês. Dela decorre que juízes e tribunais devem seguir a regra de direito fixada em decisões judiciais anteriores, sempre que a mesma questão venha a surgir em novas demandas. No geral, a stare decisis equivale ao precedente vinculante (bindindg precedent): um juiz out tribunal inferior deve seguir a regra de direito estabelecida, em relação a determinada matéria, pelo tribunal superior132.
Com efeito, como já explanado no presente trabalho, o Supremo Tribunal Federal figura na condição de guardião da Constituição, função esta que abrange a uniformização da jurisprudência nacional em matéria constitucional. Em vista disso, tem-se que todas as decisões oriundas do Pretório Excelso são paradigmáticas, vinculando, pois, os demais tribunais pátrios133.
Conforme já observado, a função precípua de intérprete da Carta da República é exercida pelo STF em vias de controle concentrado ou incidental, neste último caso através da propositura ao órgão de cúpula de Recurso Extraordinário.
Na seara do controle de constitucionalidade, há uma inovadora tendência de abstrativização do controle concreto, denominada por Gilmar Mendes de
“dessubjetivização”134
que consiste em se atribuir aos casos julgados pelo STF por meio de Recurso Extraordinário efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, substituindo, assim, a tradicional orientação de se conferir mera eficácia inter partes aos pronunciamentos judiciais expedidos em sede de controle concreto.
Ao se analisar detidamente o ordenamento jurídico nacional, observa-se que há diversos dispositivos que buscam impedir a análise de demandas que vão de encontro ao entendimento do Supremo Tribunal Federal proferido em julgados anteriores sobre a mesma matéria. É o caso do art. 557, do Código de Processo Civil, que confere ao relator a prerrogativa de negar seguimento a recurso em dissonância com o exposto em súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de outro tribunal superior135. Ademais, há diversas
132
BARROSO, Luís Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria
Tributária. Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Disponível em
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf .pdf>. Acesso em 01.07.2013.
133
DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Vol. III. 7ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 324.
134
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1047.
135
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
outras previsões legais que demonstram a envergadura que os precedentes judiciais possuem na atual conjuntura do sistema legal brasileiro, conforme expõe Luís Roberto Barroso:
(i)De longa data a divergência jurisprudencial tem sido fundamento para a interposição de Recurso Extraordinário (nos regimes constitucionais anteriores) e de Recurso Especial, no regime atual: CF, art. 102, III, c; (ii) o texto constitucional confere efeitos vinculantes a precedentes do STF em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade: CF, art. 102, § 2o ; (iii) a decisão proferida pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental também terá efeito vinculante, conforme determinação legal: Lei nº 9.882/99; (iv) o texto constitucional [...] passou a prever a Súmula Vinculante: CF, art. 103-A; (v) o relator poderá, monocraticamente, negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme a decisão impugnada haja observado ou esteja em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior: CPC, art. 557 e § 1º ; (vi) a sentença proferida contra a Fazenda Pública produzirá seus efeitos, independentemente do duplo grau de jurisdição, se estiver fundada na jurisprudência do plenário do STF ou em súmula deste tribunal ou de tribunal superior competente: CPC, art. 475, § 3º136.
Dentre as previsões que demonstram a atual importância dos precedentes no direito pátrio, está a exigência da repercussão geral como condição de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Tal previsão foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, a qual acrescentou o § 3º ao art. 102, da Constituição Federal137.
Sobre o tema, Hugo de Brito Machado aduz que com a alteração introduzida pela EC 45/04 as questões aptas a serem atacadas por meio de Recurso Extraordinário devem se restringir às estritas hipóteses de divergência constitucional relevante, tornando possível um maior um maior respeito aos precedentes em sede de controle difuso138.
O procedimento que regulamenta o recurso em exame foi acrescentado ao Código de Processo Civil pela Lei nº 11.418, de 2006, prevendo que na hipótese de haver multiplicidade de recursos com idêntico fundamento, caberá ao tribunal de origem escolher alguns recursos que representem a celeuma e remetê-los ao STF, sobrestando os demais, até o pronunciamento definitivo do Pretório Excelso.
Consoante apontam José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luis Rodrigues Wambier, inobstante o silêncio legal, a inovação legislativa em voga deverá
136
BARROSO, Luís Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria Tributária.
Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Disponível em <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf .pdf>. Acesso em 01.07.2013.
137
CF, art. 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
138
MACHADO, Hugo de Brito. Conhecimento do recurso extraordinário – repercussão geral das questões
incidir, igualmente, aos futuros recursos remetidos ao STF versando sobre a mesma matéria já apreciada, pois se a questão já foi dirimida pelo Tribunal Maior, vinculando diversas outras ações de matéria semelhante, carece de sentido pretender que o STF reaprecie a matéria em processo vindouro139.
Em relação ao procedimento, tem-se que, conforme expõe Fredie Didier, cabe ao Presidente do Tribunal de origem escolher o recurso (ou os recursos), que serve(m) para demonstrar em que ponto reside o impasse a ser resolvido pela Corte Suprema. Contudo, caso a parte interessada veja que o Presidente do Tribunal a quo veio a sobrestar recurso que não guarda similitude com o que foi escolhido e remetido ao STF, poderá se utilizar da Reclamação Constitucional, tendo em vista que o juízo não estará agindo de acordo com seu mister, no sentido de remeter o recurso ao STF, retirando, pois, da Corte a competência para aferir a compatibilidade da matéria com o texto constitucional140.
Neste viés, é perceptível que, através da exigência da repercussão geral, o controle concreto passou a ser dotado de índole eminentemente objetiva, posto que não mais estará adstrito a questões meramente subjetivas, de interesses exclusivos das partes no processo, vindo a ser um efetivo instrumento de uniformização da ordem constitucional.
No que atine ao tema, importa colacionar as lições de Gilmar Ferreira Mendes:
O recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa dos interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. [...] O processo entre às partes trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos141 .
Ante o exposto, percebe-se que, se por um lado não é correto afirmar que ordenamento jurídico pátrio incorporou de forma definitiva a corrente que defende a força vinculante dos precedentes, por outro é inarredável admitir que há uma preocupação atual em se uniformizar os entendimentos esposados nos julgados proferidos pelos tribunais superiores, notadamente pelo STF.
Nesta senda, importa asseverar que a jurisprudência, atualmente, é um fator determinante capaz de gerar legítimas expectativas nos cidadãos. Como bem esclarece Tércio Sampaio Ferraz, “é provável que os particulares, leigos, confiando na informação
139
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luis Rodrigues. Breves
comentários à nova sistemática processual civil. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2005, p. 105.
140
DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Vol. III.7ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 339.
141
MADOZ, Wagner Amorim, O recurso extraordinário interposto de decisão de Juizados Especiais
Federais. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2005, n.119, p. 75-76. Apud DIDIER JR. Fredie; CUNHA,
Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Vol. III. 7ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 345.
proporcionada pelos peritos em Direito, venham a tomar medidas e a propor determinados
negócios jurídicos com base naquele posicionamento”142
.
Nestes termos, é que se impõe a aplicação do princípio da irretroatividade não só à atividade legislativa e administrativa, mas também à judicial, para não se macular a boa-fé, a confiança e a legítima expectativa dos jurisdicionados, de sorte que os entendimentos exarados em precedentes já superados devem continuar a reger as situações jurídicas firmadas sob a sua égide.
Neste sentido, é o escólio de Roque Antônio Carraza:
Quando uma linha jurisprudencial nova reverte por completo as expectativas dos jurisdicionados, construídas com apoio em reiteradas e firmes decisões anteriores do mesmo Tribunal, haverão de ser aplicados os ditames do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, para que não reste sacrificado o princípio da segurança jurídica e , com ele, a boa-fé das pessoas, que praticaram atos, certas de que procediam sob o amparo do direito objetivo143.
Na mesma trilha, anota Cândido Rangel Dinamarco:
Pergunto: serão tão grandes e significativas as diferenças entre a edição de lei nova e a alteração de uma linha jurisprudencial de bem mais de uma década, a ponto de se reputar sempre legítima a imposição imediata da jurisprudência nova, quando notoriamente a lei nova é constitucionalmente impedida de atingir situações já consolidadas [...]? Mesmo negando que a jurisprudência seja fonte do direito [...], é inquestionável que ela se insere entre os meios informais de alteração da Constituição e da lei144.
Outrossim, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
Deveras, ao lume de princípios jurídicos fundamentais seria teratológico, em tais casos, que situações constituídas à sombra de entendimento firmado do Supremo Tribunal Federal e logicamente confirmadas por numerosas decisões dos Tribunais em geral pudessem ser, ao depois, afetadas pelo fato deste, anos mais tarde, sem a ocorrência de fato novo, vir a modificar sua intelecção sobre a tese jurídica que dantes merecera seu agasalho. Não apenas o princípio da segurança jurídica, como visto, mais também o princípio da lealdade e da boa-fé e da confiança legítima se oporiam e do modo mais cabal possível a que uma mudança de orientação do Poder Judiciário na matéria viesse a ter tão gravosos efeitos145.
142
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Irretroatividade e jurisprudência judicial, in NERY JR. Nelson. Carraza, Roque Antônio. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 8.
143
CARRAZA, Roque Antônio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais. In NERY JR. Nelson. CARRAZA, Roque Antônio. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 55.
144
DINAMARCO, Cândido Rangel. Mutações Jurisprudenciais e as Expectativas dos Jurisdicionados. A Garantia Constitucional de Acesso à Justiça e a Irrelevância da Inexistência de Instrumentos Processuais Específicos, in TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Crédito-Prêmio de IPI, Estudos e Pareceres. São Paulo: Manole, 2005, p. 87.
145
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Segurança jurídica e mudança de jurisprudência in Revista de Direito
O debate em torno da questão ora enfrentada merece especial atenção na seara tributária, pois, ao se conferir efeitos retroativos a uma nova interpretação de um dispositivo legal que verse sobre tributação, o Judiciário poderá acarretar um aumento da carga tributária a ser suportada pelo contribuinte, violando, frontalmente, o princípio da Irretroatividade da norma tributária que majora a exação cobrada.
Sobre a problemática em comento, vale transcrever o magistério de Mizabel Abreu Machado Derzi:
O problema da retroação das sentenças se apresenta, então de forma aguda, nas hipóteses de reversão de jurisprudência. [...] Poderá haver nova interpretação judicial criando-se nova norma judicial, com rejeição do precedente. [...] Neste momento poderão ser invocados os princípios da irretroatividade, proteção da confiança e da boa-fé em relação ao Poder Judiciário, pois teremos: a) uma decisão anterior consolidada, sob a vigência da qual foram concretizados atos e fatos jurídicos, como indutores de confiança; b) o avento de outro ato, também do Poder Judiciário, nova sentença modificativa da anterior, visto pelo contribuinte como quebra da confiança gerada; c) a responsabilidade pela violação da confiança/segurança , por meio da proteção de fatos jurídicos, ocorridos no passado, contra a retroação da nova ordem judicial146.
O Poder Judiciário, ao interpretar determinado dispositivo legal, estará criando uma norma jurídica, conforme explica Misabel Derzi “se, supervenientemente, o Poder Judiciário altera e muda a sua decisão, escolhendo uma outra alternativa [...], cria nova norma, específica e determinada. Tal norma nova equivale a uma nova lei”147.
Em vista do acima colocado, e levando em conta que as normas que ocasionam qualquer majoração aos contribuintes não podem ser dotadas de efeitos retroativos, conclui-se que as decisões exaradas pelo STF que importem em mudança jurisprudencial prejudicial aos cidadãos deverão ter seus efeitos temporais modulados, a fim de que a elas sejam conferidas eficácia ex nunc, como forma de se respeitar os princípios da segurança jurídica, boa-fé, confiança e irretroatividade, já abordados no presente trabalho. Nas palavras de Luís Roberto
Barroso “deve ter efeitos prospectivos (ex nunc) decisão do STF que, alterando entendimento
anterior e consolidado em relação a tributo, produza resultado equivalente a sua
majoração”148
.
146
DERZI, Misael Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito tributário: proteção da
confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações ao poder de tributar. São Paulo: Noeses, p.
586-587. 147
DERZI, Misabel.,op. cit., p.231-232. 148
BARROSO, Luís Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria
Tributária. Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Disponível em
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf .pdf>. Acesso em 01.07.2013.
Assim, pode-se afirmar que o instituto da modulação temporal pode ser utilizado não só nos casos envolvendo reconhecimento do vício de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, mas também nas hipóteses em que haja uma mudança de jurisprudência que, de alguma forma, possa frustrar as legítimas expectativas dos cidadãos nas normas criadas pelo Poder Judiciário, oriunda da importância que os precedentes judiciais adquiriram na atualidade. Nesta toada, é o magistério de Luís Roberto Barroso:
1ª. As decisões judiciais, sejam as de interpretação ordinária do direito, sejam as que contêm juízo de inconstitucionalidade, comportam modulação de seus efeitos temporais; [...] 3ª. A hipótese aqui tratada não abriga as complexidades do juízo de inconstitucionalidade de qualquer norma. Cuida-se, tão somente, da possível mudança de interpretação do conjunto normativo já existente e que permanecerá em vigor149.
Insta salientar que a modulação temporal em decorrência da modificação de jurisprudência consolidada não pode ser utilizada em favor do Estado, seguindo, pois, a mesma sorte das razões de segurança jurídica e do excepcional interesse social. Isto porque é totalmente ilógico se pretender que o Estado seja protegido contra prejuízos ocasionados por seus próprios atos, considerando que ele tem pleno controle sobre as funções exercidas pelos seus Poderes.
Por oportuno, seguem as ponderações feitas por Misael Abreu Machado Derzi:
O princípio da proteção da confiança e da irretroatividade são princípios e direitos fundamentais individuais, que somente o privado pode reivindicar, em contraposição á Administração Pública, ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário, quando os Poderes do Estado criam o fato gerador da confiança. [...] Se as modificações de jurisprudência ocorrem em detrimento das fazendas públicas, não se apresentam adequados, então, os princípios da irretroatividade, da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, já que são limitações constitucionais ao poder judicial de tributar150.
149
BARROSO, Luís Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria
Tributária. Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Disponível em
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/parecer_mudanca_da_jurisprudencia_do_stf .pdf>. Acesso em 01.07.2013.
150
5AAPLICAÇÃODADOUTRINAPROSPECTIVAEMMATÉRIATRIBUTÁRIA