132 Há outro importante exemplo merecedor de destaque, recentemente noticiado na mídia. Causou grande
repercussão a decisão judicial que determinou a suspensão do aplicativo de mensagens WhatsApp, por quarenta e oito horas. É de conhecimento geral que a decisão foi cassada em grau recursal algumas horas mais tarde. A decisão foi duramente criticada, havendo entendimento no sentido de que não se observou a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nas palavras de Eduardo Talamini: “Portanto, sob aspecto objetivo, impedir o WhatsApp de funcionar implica restringir uma garantia
institucional fundamental. Sob o aspecto subjetivo, implica cercear gravemente a liberdade de comunicação de milhões de pessoas – cem milhões de usuários, ao que consta; mas a liberdade não só deles, como visto. São todos terceiros: alheios ao processo em que se determinou o bloqueio de funcionamento do WhatsApp e alheios ao litígio objeto daquele processo. Não têm como interferir diretamente para o cumprimento da ordem” (TALAMINI, Eduardo. Medidas judiciais coercitivas e
proporcionalidade: a propósito do bloqueio do WhatsApp por 48 horas (em 17.12.15). Migalhas, 17 dez.
2015. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI231699,61044-
Medidas+judiciais+coercitivas+e+proporcionalidade+a+proposito+do>. Acesso em: 19 dez. 2015). Em que pese a circunstância de que o processo no qual foi proferida a decisão tramita em segredo de justiça, não se podendo firmar, com segurança, conclusões a respeito do caso, e, ainda, que se tratou de decisão emanada em processo criminal, é imperiosa a atenção para o fato de que, na hipótese em testilha, houve determinação judicial na qual se impôs a multa coercitiva, sem qualquer sucesso. Parece ser fato conhecido de todos que há pessoas, em geral grandes conglomerados com forte poderio econômico, que simplesmente não cumprem decisões judiciais ou que, como se noticiou no caso em comento, simplesmente pagam as astreintes e permanecem indiferentes em relação ao comando judicial. Não obstante todas as considerações relativas à severidade da medida, notadamente em razão do fato de que interfere na esfera de terceiros não integrantes da relação processual, pensamos que o julgamento proferido pode ser entendido como um convite à reflexão, em especial, em relação aos valores a ponderar na hipótese. Se, de um lado, a medida invade a esfera jurídica de um número muito grande de pessoas, não se pode perder de vista a gravidade proveniente do descumprimento de comandos judiciais, especificamente, os que ocorrem reiteradamente e que são perpetrados por pessoas jurídicas estrangeiras. Tal postura não caracterizaria ofensa à soberania nacional? Sem pretender alongar as ponderações em relação ao episódio, até para não fugir dos objetivos deste trabalho, o exemplo nos parece bom para o fim de ilustrar que o modo de agir das partes também deve ser tomado em consideração, pelo magistrado, na eleição do meio coercitivo mais adequado e na adequação do montante das astreintes.
As astreintes se constituem em um meio que serve ao atingimento de um fim, qual seja, o cumprimento da obrigação. Daí deriva a conclusão de que o seu caráter é acessório.
Não há dissenso em relação a este aspecto. Porém, parece-nos necessário fazer algumas ponderações. A acessoriedade é um fenômeno decorrente da aplicação do princípio da gravitação jurídica, que informa a regra acessorium sequitur principale. Havia disposição legal expressa nesse sentido, no art. 59 do CC/1916, que dispunha: “Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal”. O comando não foi repetido no CC/2002, embora ainda seja aplicável. São nesse sentido os ensinamentos de Regina Vera Villas Bôas133, ao afirmar que “[...] é tamanha a sua força e vitalidade que ele, ainda se faz presente na interpretação e na aplicação do nosso direito”.
Em que pesem tais afirmações, não podemos nos descurar do fato de que a noção de acessoriedade é atinente ao direito material, ao passo que as astreintes são um instituto que serve ao processo, na medida em que objetivam o cumprimento de um comando judicial. Assim, de seu caráter acessório, poder-se-ia chegar à conclusão de que o valor da multa não pode exceder o valor da obrigação principal. Há decisões nesse sentido.134 A conclusão, todavia, é equivocada.
Primeiramente, atente-se para o fato de que se a multa tivesse como referência o valor da obrigação principal, ela não exerceria coerção sobre o devedor, notadamente em relação às obrigações de pequeno valor, como já se disse. Em segundo
133 VILLAS BÔAS, Regina Vera. Perfis dos conceitos de bens jurídicos. Revista de Direito Privado. São
Paulo: Ed. RT, v. 37, p. 209-241, 2009.
134 Confira-se, como exemplo, a seguinte ementa: “Processual civil. Agravo regimental no recurso
especial. Processual civil. Recurso especial. Cumprimento de sentença. Artigos supostamente violados. Falta de prequestionamento. Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. Valor das astreintes. Redução. Montante da obrigação principal como referência. Possibilidade. Súmula n. 83/STJ. Agravo desprovido. 1. Ausente o indispensável prequestionamento dos artigos supostamente violados, impõe-se a aplicação das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. 2. É possível a redução do valor das astreintes fixado fora dos parâmetros da razoabilidade, devendo-se ter como referência o montante da obrigação principal. 3. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’ – Súmula n. 83/STJ. 4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no REsp 1461298/SP, 3.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.03.2015, DJe 23.03.2015, destaquei).
lugar, importa destacar, a multa não é acessória da obrigação, visto que não é um atributo da obrigação, mas sim da ordem judicial; tem, pois, natureza processual.135
Portanto, a conclusão de que da acessoriedade da multa decorre a impossibilidade de o seu montante ultrapassar o da obrigação é equivocada. Ademais, tal conclusão atenta contra a finalidade das astreintes.
De sua acessoriedade decorre, ainda, a conclusão de que o seu termo inicial não coincide com o descumprimento da obrigação, na medida em que, repita-se, não se trata de acessoriedade da obrigação, mas sim da decisão judicial. Nas palavras de Marcelo Lima Guerra: “O caráter acessório da ‘astreinte’ implica, em primeiro lugar, o reconhecimento de que o seu termo inicial não corresponde à data da exigibilidade da obrigação declarada da condenação principal, mas sim àquela do descumprimento
dessa mesma condenação”.136
É, ainda, o que se depreende da leitura do § 4º, in fine do art. 461 do CPC/1973, ao qual corresponde o art. 537, caput, do CPC/2015 que estabelece que por ocasião da imposição da multa o juiz fixará “prazo razoável para o cumprimento do preceito”. Se após o transcurso do prazo fixado, o demandado não cumpre a ordem judicial, ocorre a incidência da multa, fenômeno que não se confunde com a sua exigibilidade, conforme se verá adiante.
Afirma-se que, tendo caráter acessório, a incidência da multa tem lugar quando ainda se pode obter o cumprimento da obrigação. Se por qualquer razão não se pode mais atingir esse fim, a imposição da medida deve ser afastada. Nas palavras de Guilherme Rizzo Amaral: “As ‘astreintes’ possuem caráter acessório, ou
135 “A ‘astreinte’ é, na verdade, uma condenação ‘acessória’ porque destinada a assegurar o
cumprimento específico de outra condenação, dita principal. É importante advertir que a ‘astreinte’ é acessória de uma outra condenação e não da obrigação reconhecida ou imposta por esta mesma condenação. É o que já resulta dos próprios termos do art. 33 da Lei 91-659 de 1991, segundo o qual: ‘Todo juiz pode, mesmo de ofício, impor uma ‘astreinte’ para garantir a execução de sua decisão’. Tal dispositivo torna evidente a sua natureza processual [...]” (GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta.
São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 115-116).
seja, como técnica destinada ao alcance de determinado fim, só têm razão de existir
quando este fim ainda é almejado”.137
Por fim, ressalte-se que o fato de se tratar de medida de caráter acessório não serve à conclusão de que a medida não mais subsiste no caso de improcedência do pedido. As astreintes são acessórias de um comando judicial. Se este comando é proferido liminarmente, ainda não existe julgamento de improcedência, de modo que o posterior julgamento desfavorável não faz desparecer a prévia desobediência. Não se trata, portanto, de negar o seu caráter acessório. Também não é o caso de emprestar-lhe natureza punitiva, mas sim de cumprimento da prometida ameaça.
Não desconhecemos o fato de que a lei estabelece proposição em sentido diverso138 e que este posicionamento é minoritário. Não obstante, parece-nos que a insubsistência das astreintes em razão do julgamento de improcedência é um fenômeno que descaracteriza o instrumento, na medida em que autoriza o descumprimento de decisões judiciais em função da expectativa de julgamento favorável. E estes dois contextos, em nosso sentir, são insuperáveis. As considerações em relação ao ponto serão melhores tratadas adiante, no item 5.4.