As organizações criminosas influenciam negativamente no livre mercado e na a concorrência leal, de forma que muitas organizações, constituídas legalmente para fins comerciais, sofrem direta ou indiretamente as ações criminosas perpetradas de ilegalidade. Além disso, as próprias regras da convivência social são afetadas por essas organizações criminosas.
O crime organizado estruturado em organizações administrativas adota vários critérios igualmente usados nas diversas multinacionais espalhadas pelo mundo, como, por exemplo: investimento sistemático de capitais consideráveis em suas atividades aparentemente legais, chegando a condicionar o desenvolvimento de alguns países, divisão de tarefas, utiliza fluxos de comunicações formais e informais, centralização ou descentralização da tomada decisão e níveis hierárquicos estruturas e, em alguns casos, a depender do nível de planejamento, plano de ascensão de cargos.
Há tempos, houve um vago legislativo no ordenamento brasileiro por não possuir uma definição clara do conceito de organização criminosa. Com isso, geraram-se muitas polêmicas no âmbito da legislação brasileira.
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Convenção de Palermo, adotada em Nova York, em 2000, para a legislação da União Européia, da Espanha, da Itália, dos EUA, de Portugal, do Japão e para a Lei n.º 9.034/95, tratou sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas no Brasil.
De acordo com a importante convenção internacional, organização criminosa “é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção de Palermo, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.
Do conceito, têm os seguintes requisitos:
a) No mínimo três pessoas;
b) Estrutura organizacional (grupo estruturado);
c) Estabilidade temporal (há algum tempo);
d) Propósito de cometer infrações graves;
e) Finalidade (um benefício econômico ou outro benefício material).
A referida convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004.
Inicialmente, não havia—até julho de 2012—lei no Brasil definindo o que são essas organizações. A Lei n.º 9.034/95, modificada pela Lei 10.217/01, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, estabeleceu três categorias legais: bando ou quadrilha (art. 288 do Código Penal), que exige a participação de quatro ou mais pessoas; associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06), a qual se caracteriza pela participação de, no mínimo, dois agentes, e associação criminosa para cometer genocídio (art. 2° da Lei 2.889/56), que exige a participação de, no mínimo, três pessoas; organização criminosa.
Antes dessas alterações pela Lei 10.217/01, a legislação brasileira apresentava dois problemas. O primeiro é o diploma legal do inciso XXXIX, do art. 5º, da Constituição Federal e o art. 1° do Código Penal Brasileiro, os quais dispõem que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Desse modo, não se pode aplicar a definição de organização criminosa prevista na Convenção ao crime organizado estritamente nacional.
O segundo problema está no fato de inexistir tipo penal que criminalize a participação em organização criminosa. De fato, na redação original da Lei 9.034/95, confundia-se o conceito de organização criminosa com o de bando ou quadrilha, ou seja, o crime e a pena da participação em organização criminosa eram o mesmo do art. 288 do Código Penal. Tratava-se de um erro relevante, pois não é factível entender que basta a associação estável ou duradoura de quatro ou mais pessoas, agregadas com vistas à prática de crimes, para que se tenha uma organização criminosa, que pressupõe um grau muito mais elevado de articulação e complexidade.
Luis Flávio Gomes, comentando a Lei 9.034/95, salienta o fato de que a norma se omitiu na definição do fenômeno do crime organizado. Conforme o autor, usar definição meramente doutrinária ofende o princípio da reserva legal e, assim, a lei de combate ao crime organizado somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa, já previstos em lei, porém, quanto as chamadas organizações criminosas, ainda não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, as normas referentes à organização criminosa seriam inaplicáveis, dado que são atinentes a algo que ainda não existe. Dessa forma, para essa prestigiada corrente doutrinária, os dispositivos que versam exclusivamente sobre organizações criminosas.
Para outra corrente, diante da ausência de definição legal, pode-se utilizar a definição da Convenção de Palermo. Foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal de
Justiça (STJ) em dois importantes julgados, realizados na Ação Penal nº 460 e no Habeas Corpus nº 77.771-SP.
Nesse sentido, a doutrina continuou a criticar o entendimento do STJ no sentido de reconhecer a eficácia da norma internacional para versar sobre organizações criminosas.
Para Luiz Flávio Gomes, essa definição feita pela via de tratado internacional estaria a violar o princípio da legalidade em sua faceta “lex populi”, segundo a qual crimes e penas devem ser estabelecidos com participação dos representantes do povo na elaboração e na aprovação do texto final. Há quem diga também que o conceito adotado pela convenção é demasiadamente amplo, o que revelaria violação ao princípio da legalidade.
No entanto, o STF resolveu a questão internamente no Habeas Corpus nº 96.007- SP, refutando a tese do STJ de que tratado da convenção de Palermo possui valor interno no direito brasileiro.
Atualmente, a Lei 12.694/12 veio cobrir esse vacou legislativo referente à falta de um conceito definindo organização criminosa. Essa foi publicada em 24 julho de 2012 e entrou em vigor em final outubro de 2012. De acordo com essa lei, considera-se organização criminosa:
“Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”
Desse modo, ao novo conceito tem os seguintes requisitos para configurar uma organização criminosa:
a) Associação de 3 (três) ou mais pessoas;
b) Estruturalmente ordenada;
c) Caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente;
d) Com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza;
e) Mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou sejam de caráter transnacional. Esse requisito exige a prática de mais de um crime.
Contudo, quanto ao crime de organização, ele não foi criado no Brasil, uma vez que o legislador apenas definiu o conceito de organização criminosa na lei 12.694, não estabelecendo o tipo penal autônomo. Para ser considerado um tipo penal, o crime exige que legislador defina qual a conduta criminosa e a punibilidade (ameaça de pena), ou seja, como o legislador não culminou pena para a conduta de organização criminosa, não houve a criação do crime de organização criminosa. Resta, portanto, apenas um conceito de organização criminosa, servindo para efeitos processuais e alguns efeitos penais.