Por ser a doutrina da eficácia indireta a mais aceita e prestigiada, ela dispõe de desenvolvimento respeitável tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Um apanhado completo do estágio atual dessa teoria foi realizado por Claus-Wilhelm Canaris, indicando a superação de muitos conceitos que balizaram aquele primeiro caso.
Para além de apresentar os casos principais da jurisprudência alemã que se seguiram ao caso Lüth, Canaris oferece uma proposta dogmática para compreensão e aplicação dos direitos e garantias fundamentais no direito privado, rejeitando e criticando o chamado efeito irradiante e preferindo a substituição do impreciso termo pelas propostas de imperativo de tutela e proibição de insuficiência.116
Primeiramente, aponta a majoritária doutrina alemã que a eficácia dos direitos fundamentais é sempre direta quando relativa às leis de direito privado. Isso tanto pela razão das normas de direito privado poderem intervir fortemente nos direitos fundamentais, quanto pela ideia de hierarquia de normas, estando as normas ordinárias vinculadas ao conteúdo dos valores constitucionais. Equivale a dizer que o legislador está atrelado aos direitos fundamentais de forma imediata, inclusive porque a validade de uma norma inferior só pode ser aferida por uma
115CANARIS, CLaus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na
Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.
116Id. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Pinto.
norma superior. É óbvio que o alcance desse conteúdo não é o mesmo daquele que se estabelece entre o cidadão e o Estado.
E não só o legislador, mas também o desenvolvimento judicial do direito privado que está atrelado imediatamente aos direitos fundamentais. Isso ocorre principalmente pelo fato das leis serem preenchidas, por assim dizer, com conteúdo concreto apenas ou principalmente no exercício da jurisdição117. De maneira
elementar, se apenas as leis - e não seu desenvolvimento - estiverem vinculadas àquela classe de direitos, a perda de verdadeira efetividade é evidente.
A necessidade de efeitos junto ao julgador fica patente quando observamos os parcos resultados práticos quando exista uma alteração de paradigma não percebido ou não aceito pela jurisprudência. O maior exemplo recente dessa atitude em nosso país diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, cujas profundas mudanças não foram e ainda não são bem aceitas pelos julgadores.
Isso fica claro quando um tribunal superior aceita uma queixa constitucional por haver uma violação de direito fundamental pela errada aplicação do direito privado por um tribunal cível. Vale dizer, não era a lei quem feria direito ou garantia fundamental do particular, mas sua errada compreensão e aplicação, o que ocorre pelo julgador. O fato do Tribunal Constitucional admitir uma queixa (para usarmos a denominação alemã) contra tal decisão, bem demonstra que é o exercício da jurisdição que está a solapar prerrogativa do particular.
Mas não é a decisão em si mesma, segundo Canaris, que permite conhecer do recurso constitucional, senão a norma que subjaz à decisão cível. Esta norma, que arrima a decisão judicial cível, está submetida ao controle de constitucionalidade dentro das funções ordinárias dos direitos fundamentais, ou seja, proibição de intervenção e imperativo de proteção. O controle que se faz sobre a norma subjacente à decisão é o mesmo que se faria a uma norma legal qualquer.
117“Com efeito, independentemente de todas as controvérsias em torno da questão da natureza
normativa do ‘direito dos juízes’, pelo menos sob o ponto de vista fático é, em grande medida, apenas a jurisprudência que confere às leis pleno conteúdo, criando, portanto, Law in action em contraposição a Law in the books, e que, assim, influencia decisivamente as consequências práticas da legislação para as posições jurídicas fundamentais do cidadão. Acresce que, a não ser assim, chegaríamos à consequência, absurda, de a proteção dos direitos fundamentais ficar dependente dos acasos da técnica legislativa, sendo, por exemplo, bem mais intensa no caso de uma norma precisa na hipótese do que no caso de uma cláusula geral” (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Pinto. Coimbra:
Estas proposições estão, até certa parte, divergentes daquelas adotadas no caso Lüth, nas quais a eficácia dos direitos fundamentais sobre o direito privado foi denominada como efeitos irradiantes. Resumidamente, o termo irradiação carece de precisa extensão e fundamento, cuidando-se mais de um recurso de linguagem do que uma proposta jurídica. Adotando o termo irradiação, o Tribunal teve forte preocupação com o problema de estender demasiadamente a possibilidade de recursos constitucionais (super-revisão). Mas tal problema não fica restrito ao direito privado e nem pode ser resolvida pela forma da eficácia dos direitos fundamentais, mas pelos instrumentos do direito processual.
Nada obstante, no plano material, a irradiação pode ser muito bem substituída pelas funções ordinárias dos direitos fundamentais, quais sejam: proibição de intervenção e imperativo de tutela. E nos mais recentes julgamentos do Tribunal Constitucional Federal Alemão têm sido observadas justamente estas funções normais dos direitos fundamentais, inclusive com adoção da nomenclatura proposta.
Em contrapartida à adstrição do legislador (feitura da lei) e do julgador (completude e concretude da lei), os sujeitos de direito privado estão, a princípio, fora da vinculação imediata. Apenas muito raramente se poderá encontrar um caso de vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, que exigirá, de resto, uma fundamentação especial. Logo, só se fala em eficácia imediata em relação a terceiros quando a norma de direito fundamental tiver como destinatário o particular e não o Estado por meio do legislador e do julgador. E ainda quando haja vinculação direta, esta não deverá ocorrer com o mesmo conteúdo do que se dá entre o cidadão e o Estado.
Mas como se explica o fato de, em regra, os direitos fundamentais não terem eficácia direta em relação aos particulares, mas ainda assim exercerem influência sobre os sujeitos privados? A resposta, diz Canaris, está numa palavra-chave por ele denominada imperativo de tutela.
O Estado é o sujeito passivo dos direitos fundamentais, mas permanece com o dever de proteger um cidadão contra outro cidadão quando haja lesão a um direito fundamental do particular. A essa proteção obrigatória denominou imperativo de tutela. O termo goza de amplo prestígio na doutrina e tem sido adotado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão.
Ademais, a Constituição, ao garantir que ocorra a defesa do particular, fixa para o Estado um mínimo de proteção, o que foi chamado proibição de insuficiência118. Em
pontos essenciais, o imperativo de tutela e a proibição de insuficiência distinguem-se da proibição de excesso e proibição de intervenção119. De toda sorte, é essencial frisar que
se houver intervenção estatal nas relações entre privados - que a princípio são livres – será necessário justificar essa tal intervenção.
Para tornarmos mais claro o entendimento, vale voltarmos ao emblemático caso Lüth. Ao invés de utilizar-se do efeito irradiante, bastaria que o Tribunal disesse que sequer era caso de intervenção na relação jurídica, negando-se, à partida, uma intervenção estatal num debate estabelecido exclusivamente no campo das ideias, sem recursos a quaisquer outros aportes, inclusive financeiros. Era desnecessário então o dito efeito irradiante dos direitos fundamentais, pois já era indevida a intervenção estatal, vez que, num Estado livre, a princípio não se regula por imposiçoes e proibições a relação dos particulares. Mas isso nao equivale a dizer que a liberdade autorize uma ofensa na esfera de bens de outrem. Apenas existe uma omissão de intromissão120.
E referida proteção deve ocorrer também e, sobretudo, pelo direito privado. A proposta de Canaris, ao tempo que mantém o Estado como destinatário daquela classe de direitos, explica como e porque os particulares sofrem influência destes mesmos direitos121. De outra parte, esclarece que o fato de uma questão poder ser
solucionada pelo direito privado não afasta a dimensão jurídico-constitucional que
118CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang
Sarlet e Paulo Pinto. Coimbra: Almedina, 2006. p. 60.
119Solução diversa ocorreu no conhecido caso Blinkfuer, no qual também havia apelo a um boicote,
mas com recursos a pressões econômicas e, portanto, o Tribunal reconheceu o dever do Estado agir e impossibilitar aquilo que feria o direito fundamental do prejudicado.
120“Isto torna-se plenamente claro se, também aqui, se formular a ratio decidendi como norma. Esta
poderia ter, aproximadamente, o seguinte enunciado: um apelo ao boicote dirigido contra um filme, que se verifica sem o emprego de pressão econômica e sem intenção concorrencial, não (!) lesa o realizador e o proprietário de cinemas em que o filme passa [...] de tal forma que não (!) lhes assiste qualquer direito a uma omissão, por parte do autor do apelo ao boicote – um enunciado que, pela sua formulação negativa, permite tornar bem claro que se trata de uma denegação de proteção jurídica” (CANARIS. op. cit, p.64).
121Não se atribui aí todos os comportamentos dos particulares ao Estado, o que caracteriza um outro
entendimento (teoria da convergência estatista) sem prestígio na doutrina atual. Jürgen Schwabe é o grande defensor desse entendimento. No entanto, “[...] nem em um Estado Totalitário, onde o aparato estatal está por toda parte e a atividade pública de intervenção é incessante, a teoria de Schwabe poderia ser considerada válida. O Estado jamais poderia tutelar de forma pormenorizada todas as relações jurídicas formadas entre os indivíduos” (SOMBRA, Thiago Luís Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas: a identificação do contrato como
ela dispõe. Isso pelo simples fato de, por vezes, a lei ou sua aplicação pelos tribunais não corresponderem ao conteúdo previsto na Constituição e, assim, não se pode afastar a possibilidade de um recurso constitucional.
A necessária referência do legislador ao conteúdo constitucional não o priva de legislar com ampla margem de discricionariedade, pois há larga distância entre as proibições de insuficiência e de excesso122.
Por fim, a proibição de insuficiência não é coincidente com o dever de proteção. Primeiramente, constata-se de há mesmo um dever de proteção em determinada matéria e, só depois, verifica-se se a proteção oferecida está abaixo do mínimo esperado jurídico-constitucionalmente.