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MEDIAÇÃO - Mar ia Lucia Labate Mantovanini Padua Lima

(DIREITO GV)

Bom dia. Agradeço a presença de todos. Darei início agora à segunda discussão de hoje. O tema é a importância atual do debate sobre Direito e Desenvolvimento. Para discuti-lo, con- taremos com a exposição de dois representantes da DIREITO GV, José Rodrigo Rodriguez e Mario Shapiro.

Após a exposição, teremos os comentários de nossos debate- dores, Professor Mariano Laplane (Unicamp), Professor Glauco Arbix (USP) e Professor Luiz Carlos Bresser-Pereira (FGV/EESP).

Passo a palavra ao Professor José Rodr igo.

EXPOSIÇÃO - José Rodr igo Rodr iguez (DIREITO GV) (trecho revisto pelo autor)

Bom dia a todos. Agradeço o convite de minha Escola para fazer esta primeira exposição e estou muito honrado de estar ao lado dos Professores Lapane, Arbix e Bresser, conhecidos e admirados por todos nós, e do colega Mário.

Para os fins desta fala, reduzirei meu argumento ao essencial. Por falta de tempo, deixo de reconstruir a argumentação que consta do texto enviado aos organizadores deste evento e aos par- ticipantes desta mesa. Durante os debates, talvez possamos retomar em detalhe algumas das questões de que trato nele.

Antes de começar, gostaria de contar, muito rapidamente, a história deste escrito. Trata-se de uma espécie de memorando que preparei, por minha conta e risco, em função de uma série de discussões ocorridas em nossa Escola. Nele, procuro sistema- tizar alguns pontos importantes para nossa discussão a partir de uma questão central: qual deve ser o lugar do Direito no estu- do do Direito e Desenvolvimento, uma área definida internacionalmente como interdisciplinar? Decorre desta ques- tão outra, mais específica: como estudar dogmática jurídica nesse contexto de pesquisa?

O debate sobre Direito e Desenvolvimento na tradição jurídi- ca tem origem norte-americana. Os textos fundamentais desse

campo de estudos foram reunidos em duas coletâneas: CARTY, Anthony (Org.). Law and Development. New York: New York University Press, 1992, e a mais recente: TRUBEK, David; SAN- TOS, Alvaro. The New Law and Economic Development. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

Ao estudar e debater essa tradição, minhas preocupações cen- trais têm sido as seguintes: qual é a contribuição do Direito para este debate? Além disso, como praticá-lo no Brasil sem descon- siderar as características locais, ou seja, levando em conta as peculiar idades do nosso ordenamento jurídico e de nosso padrão de reprodução institucional, que tem na dogmática jurí- dica um de seus aspectos centrais?

Se conseguirmos chegar a uma boa resposta a essas pergun- tas, poderemos ir um pouco além para tentar compreender como o Direito e o estudo da dogmática podem se relacionar com outras áreas do saber, especificamente Economia e Ciências Sociais, para além de um discurso vazio que reivindique a interdisciplinari- dade sem situar com cuidado o lugar e a contribuição das diversas disciplinas.

Decorre do que acabo de dizer a necessidade de enfrentar outra questão, que não posso discutir aqui por falta de tempo: por que os estudiosos de Ciências Sociais e de Economia evi- tam abordar a racionalidade jurídica por dentro, lidando apenas com seus efeitos, resultados e pressupostos? A reflexão sobre este problema é crucial para pensar a relação entre o Direito e as demais disciplinas das ciências humanas.

Retomemos meu argumento central. Minha tentativa aqui será situar o Direito no debate sobre Direito e Desenvolvimento e, em seguida, falar desse debate no Brasil. Para fazê-lo, tomarei como central a dogmática jurídica e pensarei a partir dela. Faço isso tendo o privilégio de poder me servir da exposição do Professor Celso Campilongo, que precedeu esta mesa.

Como explicou o Professor Campilongo, após esclarecer o que devemos entender por dogmática, o Direito não atinge a socie- dade inteira, ou seja, há conflitos e problemas resolvidos sem a mediação das normas e das instituições jurídicas, ou seja, há fatos relevantes e irrelevantes para o Direito. Para o que me interes- sa pensar, acrescentarei o seguinte: é verdade que o Direito não

atinge toda a sociedade e, além disso, que apenas uma parte das instituições funciona sob a lógica da dogmática jurídica.

Tradicionalmente, a dogmática tem sido tomada como sinô- nimo da racionalidade jurídica. Parto desse senso comum para facilitar a comunicação e organizar os problemas que desejo pen- sar. Assim, tentando articular as idéias mencionadas até agora, eu poderia dizer que pesquisar em Direito significa abordar pro- blemas dogmáticos, pensando, o tempo todo, em seus limites e em alternativas institucionais para essa forma de reprodução ins- titucional, pois, como eu mesmo já disse, algumas instituições reproduzem-se sob o padrão dogmático e outras não.

Nesse ponto, é importante lembrar o diagnóstico do Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr. em seu livro Função social da dogmática

jurídica. O livro mostra, com base nos escritos de Niklas Luhmann,

como a dogmática jurídica, ou seja, como um determinado padrão de reprodução institucional, tem limites e enfrenta problemas para funcionar em determinadas situações, quando é necessário regu- lar determinados “objetos” ou problemas sociais.

Posto isso, afirmo: a pesquisa jurídica deve refletir sobre a dog- mática e sobre seus limites, pois o que está em jogo é a especificidade da racionalidade jurídica e as mudanças que ela enfrenta ao longo da História. Como a racionalidade jurídica e, portanto, o Direito não são imutáveis nem a-históricos, qualquer instituição de pesquisa que se proponha a compreender tal obje- to precisa tratar do Direito, seus limites e suas transformações.

Uma escola de Direito que cumpra tal tarefa está em condi- ções de dialogar com todos os pesquisadores que se preocupam com o papel das instituições, pois o que está em jogo em todo o tempo é o padrão de reprodução institucional que se consi- dera mais adequado, eficiente, legítimo, etc. (a depender do ponto de vista em que se situe a pesquisa) em relação aos diver- sos objetos regulados.

Quando, no texto, trato deste ponto, trago para o centro da análise o debate sobre desenho institucional. Faço isso para esclarecer como é possível construir uma ligação entre o Direito e as demais disciplinas que estudam as instituições. A idéia, como vimos, é muito simples: existe um padrão de reprodução do Direito que passa pela dogmática e tem limites que devem

ser discutidos em função de cada objeto regulado, levando-se em conta possíveis alternativas institucionais, jurídicas ou não. Tais alternativas podem ser debatidas com qualquer estudioso de ins- tituições, sempre relacionadas aos inúmeros objetos regulados pelo Direito. Insisto, o diálogo deve se dar em função dos obje- tos regulados, ou seja, deve discutir como as instituições lidam com os problemas e quais seriam as eventuais alternativas.

É claro, haverá disputa sobre a melhor maneira de construir os objetos regulados, mas isso não impede o diálogo. Tais dis- putas ocor rem, inclusive, entre estudiosos de uma mesma disciplina: pode-se debater, sem problemas, qual a melhor manei- ra de identificar e caracterizar os objetos passíveis de regulação pelo Direito, bem como os objetivos que se pretende alcançar com esta ação. Diga-se en passant que, utilizando a terminolo- gia internacional, vivemos na era do pós-formalismo. O Direito não funciona mais sob o padrão de racionalidade de uma Dogmática, cuja referência é a construção de um sistema de con- ceitos lógico e fechado.

Neste ponto de minha exposição, é importante dizer: nós somos uma faculdade de Direito e, portanto, temos a preocupa- ção de zelar pelo Estado de Direito, de valorizar a reprodução racional do Direito por meio de padrões, previsíveis e calculá- veis, construídos e reconstruídos por procedimentos democráticos, que permitam à sociedade disputar a criação e a interpretação das normas jurídicas.

Uma escola de Direito deve defender a for malização da tomada de decisões, e não o formalismo vazio que ignora a importância das demais esferas sociais. Um Direito completamen- te instrumentalizado deixa de ser Direito, pois as decisões dos órgãos de poder, completamente deformalizadas, podem variar em função de interesses meramente subjetivos e circunstanciais, definidos por padrões externos ao Direito.

Uma situação como essa é profundamente autoritária. É claro, o grau de formalização depende de uma discussão teórica e polí- tica sobre as características de cada objeto regulado, em função dos objetivos sociais que se deseja alcançar. Em certos casos, o excesso de formalismo pode prejudicar a regulação e a solução dos problemas, mas a ausência completa de formalização é o reino

da arbitrariedade, a volta do governo dos homens em detrimen- to do governo das leis. Abandonar completamente o formalismo, a pretensão de criar critérios para a tomada de decisões que se julgam relevantes para o interesse público, significa abrir mão, tam- bém completamente, do Direito como o compreendemos.

Uma escola ou faculdade de Direito deve firmar um compro- misso com o Estado de Direito e com a Democracia, com a necessidade de formalizar a ação do poder com a criação de ins- tituições, mas não deve se comprometer com um único padrão de reprodução institucional, com um único padrão de formalização. Trata-se de criticar as instituições continuamente; questionar qual é a melhor forma de regular cada objeto, tanto do ponto de vista da sua eficiência (econômica, social, política) quanto do ponto de vista de sua legitimidade democrática.

Insisto: em certos casos, pode não ser interessante manter um padrão de formalização acentuado para regular certos objetos, e sim para outros. Discussões como essas são relativamente inde- pendentes da defesa da Democracia e do Estado de Direito. Sem a presença do Estado de Direito e da Democracia, ou seja, sem a institucionalização da possibilidade de debater o desenho das ins- tituições, ou melhor, os padrões de formalização do poder, o objeto de estudos de uma escola de Direito se perde. O Direito perde sua racionalidade própria e torna-se mero instrumento de outras esferas, dissolvendo-se nelas.

Não há problemas em fixar objetivos a serem atingidos com o auxílio do Direito, desde que tal conseqüencialismo pense a si mesmo sob a for ma de alternativas institucionais. Aqui, uma sutileza: o Direito pode e deve ser pensado como instrumen- to, mas não como mero instrumento. Pensar instrumentalmente é pensar em alter nativas institucionais; reduzir o Direito a mero instrumento, ignorando o padrão de reprodução institu- cional em vigor, pode significar a defesa de sua destruição arbitrár ia em nome de argumentos tecnocráticos que se recu- sam a operá-las e, se necessár io, refor má-las, confor me os procedimentos fixados democraticamente.

Gostaria de chamar a atenção para um terceiro ponto: trata- se de uma sugestão que faço a meus colegas do Direito. Não há, no Brasil, uma tradição jurídica que pense a relação entre

Direito e Desenvolvimento. Há alguns esforços isolados, como um livro quase desconhecido de Orlando Gomes, trabalhos recentes de um grupo liderado por Welber Barral, mas não há uma tradição. Nossa tarefa é iniciá-la, mas a partir de onde?

Minha sugestão é tentar ligar o que estamos começando a fazer na DIREITO GV com a reflexão já existente em nosso país sobre o problema do Desenvolvimento, mais especificamente, com o livro seminal de Fernando Henrique Cardoso e Enzo Faletto: Dependência e desenvolvimento na América Latina.

O livro pode dizer muito aos jur istas. Cardoso e Faletto afirmam, retomando, evidentemente, análises de outros teóricos, que é preciso pensar o desenvolvimento econômico como um processo social, ou seja, em função dos grupos e dos interesses sociais. O livro propõe uma análise plural do problema que pro- cura abarcar vários pontos de vista, pois pressupõe que o próprio conceito de desenvolvimento seja objeto de disputa.

Se leio bem o livro, decorre do que acabo de afir mar o seguinte: cada projeto de desenvolvimento, articulado por deter- minados agentes sociais, se utilizará de um certo conceito de desenvolvimento que implicará a defesa de um determinado desenho institucional, ou seja, de um certo modelo de institu- cional, que pode passar ou não pela dogmática jurídica, conforme as características de cada objeto regulado. Estudar a relação entre Direito e Desenvolvimento é tematizar tudo isso, tanto do ponto de vista da eficiência quanto do ponto de vista da legi- timidade democrática das instituições.

No livro de Cardoso e Faletto, a mediação que per mitir ia falar em Direito parece estar no conceito de estruturas de dominação. Não há tempo para reconstruir a análise deles aqui, mas meu ponto é: as estruturas de dominação estrutu- ram-se via Direito e, olhadas em concreto, irão reproduzir-se de for ma mais ou menos dogmatizada, a depender das carac- terísticas de cada país ou objeto regulado. A partir do conceito de “estrutura de dominação”, podemos ligar nossos esforços no estudo do Direito e Desenvolvimento à tradição do pen- samento brasileiro.

Meu tempo acabou e, por isso, encerro aqui a minha fala. Agradeço a todos pela atenção.

Mar ia Lucia Labate Mantovanini Padua Lima (DIREITO GV)

Muito obrigada, José Rodr igo Rodriguez. Passo a palavra agora ao colega Mario Shapiro.

Már io Gomes Schapiro (DIREITO GV)

(trecho revisto pelo autor)

Obr igado, Mar ia Lucia. Agradeço ao Rafael Alves que me fez este convite. É uma honra estar aqui, sobretudo por estar ao lado de uma boa par te da bibliografia da minha disserta- ção de mestrado, o que é não só uma honra, mas também uma grande responsabilidade.

A pergunta que organiza minha exposição é: o Direito é uma var iável de análises dos processos de desenvolvimento econômico?

Ao assistir às apresentações anter iores, pr incipalmente a d o P ro f e s s o r C e l s o C a m p i l o n go e a d o P ro f e s s o r Jo s é Rodr igo Rodr iguez, localizo minha leitura sobre o Direito naquilo que o Professor Campilongo denominou de perspec- tiva exter na. Isto é, ao procurar compreender o papel do Direito nos processos de desenvolvimento econômico, a análise não se volta às categor ias inter nas da teor ia do Direito, menos ainda à sua composição dogmática. Não pre- tendo, por tanto, debater as eng renagens do sistema jurídico, mas, sim, a função que este desempenha no processo social de desenvolvimento. Trata-se, por tanto, de uma concepção instrumental, que observa o Direito como uma fer ramenta da organização econômica e social.

Voltando à pergunta diretora, não oferecerei uma resposta ao problema, seria muita pretensão. Essa é uma pergunta com a qual eu estou me debatendo agora, no meu doutorado. Sem nenhu- ma ambição, apresentarei, então, algumas das pistas que tenho seguido no encaminhamento dessa pergunta e que se encontram em uma curva, ou em uma esquina, formada pelo encontro da sociologia econômica com a sociologia jurídica. Particularmente, em um suposto diálogo entre as análises institucionalistas de Karl Polanyi e a leitura do direito apresentada por Rober to Mangabeira Unger.

1 - O que diz a sociologia econômica de Karl Polanyi?

Por sociologia econômica, entendo a disciplina que trata os fatos econômicos não como atributos dos indivíduos, como pressupõem os economistas neoclássicos. No campo sociológico, fatos econô- micos, como as trocas ou o mercado, são, antes de mais nada, fatos sociais, já que derivam da organização social.

Uma referência basilar neste debate é a de Karl Polanyi, um dos nomes mais relevantes da sociologia econômica. Polanyi, que tem sido recentemente redescoberto, associa o padrão de comportamento econômico dos agentes ao padrão institucio- nal das sociedades, indicando assim que a ordem econômica não é espontânea nem produto exclusivo de agentes racionais e maximizadores.

Os membros de cada organização social apresentariam, para Polanyi, um dado princípio de comportamento econômico que tem por alicerce, por sua vez, as bases institucionais (regras sociais, cultura, direito) destas mesmas sociedades.

Indo além, Polanyi trabalha com três pares de conceitos nos seus estudos sobre organização social e institucional. Em um de seus artigos mais importantes, “A economia como atividade ins- titucionalizada”, o autor identifica as seguintes três correlações: • o comportamento de reciprocidade econômica e o correspon-

dente padrão institucional de simetr ia;

• o comportamento social de redistribuição econômica e o padrão institucional de centralidade; e

• o princípio comportamental da troca lucrativa, sustentado pelo Estado como padrão institucional.

Apenas para exemplificar o argumento: em algumas organi- zações sociais, a vida econômica baseia-se na idéia de reciprocidade entre seus agentes – leia-se na idéia de troca sem lucro ou cooperação. Essa reciprocidade econômica, já identi- ficada nos trabalhos de antropologia econômica de Malinovski, é garantida, argumenta Polanyi, por um padrão institucional de simetria. Essas sociedades contam, portanto, com a pressuposi- ção de regras e instituições que coordenam a ação dos indivíduos de modo a propiciar uma relação de reciprocidade.

Da mesma forma, ocorre com sociedades em que se verifica o princípio econômico de redistribuição dos bens. Trata-se das

sociedades em que os bens produzidos ou coletados pelos agen- tes são entregues para uma autoridade central, responsável por sua posterior distribuição para toda a coletividade. Esse comportamen- to dos atores não é um resultado espontâneo, mas uma ação coordenada por um lastro institucional de centralidade. Tais sociedades contam com um arcabouço institucional, que investe uma autoridade central no poder de desempenhar o papel de orga- nizador das arrecadações e distribuições de materiais.

Por fim, há as sociedades de mercado, em que o comporta- mento econômico dos agentes funda-se nas trocas comerciais e na busca de lucro. Assim como os demais tipos de comportamen- to econômico, também o de mercado é, antes de mais nada, um produto social, um fenômeno assentado em um conjunto de nor- mas, leis e hábitos que organizam os seus termos e estabilizam o seu funcionamento. Notadamente, o padrão institucional da economia de mercado conta com um Estado centralizado e um direito autônomo das demais ordens normativas, como a religião ou a moral. Trata-se daquilo que Mangabeira Unger denomina por sistema legal.

Portanto, o que a sociologia de Polanyi agrega ao debate sobre o desenvolvimento e, principalmente, às análises de Direito e Desenvolvimento é a noção de que o ambiente institucional pres- supõe o econômico. Os comportamentos dos agentes, seja nas trocas cooperativas, seja nas distribuições e redistr ibuições de produtos nas sociedades centralizadas, ou mesmo no capitalis- mo de mercado, são orientados pelas instituições que organizam a vida social. No limite, essa leitura é descrente do papel do agen- te racional, maximizador e a-socializado para a realização das atividades econômicas. O processo econômico é, portanto, um produto institucional.

Com essa leitura institucionalista, a sociologia econômica de Karl Polanyi permite um diálogo entre Direito e Economia em outras bases, que não as oferecidas pela “análise econômica do direito”. O Direito pode ser entendido não como um elemen- to meramente encar regado da tarefa nor mativa de prover eficiência às trocas. Como se pretende argumentar adiante, o Direito é entendido como um dos elementos constitutivos da organização institucional da Economia.

2 - O que diz a sociologia jurídica?

As análises de Polanyi encontram bastante simetria na forma com que Roberto Mangabeira Unger trabalha com o Direito. Assim como Polanyi mostra que, desde as sociedades mais primi- tivas, a organização econômica contava com um amparo institucional, Mangabeira Unger salienta que o Direito, com graus diferentes de autonomia e especialização, sempre esteve pre- sente na organização institucional das sociedades. Assim como Polanyi faz com os padrões institucionais, Mangabeira também traz uma tipologia dos sistemas jurídicos correspondentes aos forma- tos de organização das sociedades. Em O direito na sociedade

moderna, o autor trabalha com três tipos de sistema jurídico: o

Direito costumeiro, o Direito administrativo e o sistema legal. O Direito costumeiro é um direito de interação, que não é con- trafático, ou seja, não se impõe à realidade, mas é produto do costume, da verificação do costume e das tradições. Em alguma medida, parece ser o tipo de conjunto normativo presente nas sociedades baseadas nas relações de interação e que nos faz lem- brar do padrão de simetria de que falava Polanyi.

O segundo tipo, que Mangabeira denomina por Lei Administrativa, representa um sistema fundado na lei centraliza- da de um Estado, que se impõe a uma sociedade. Pode-se lembrar aqui do padrão de centralidade mencionado por Polanyi.

O terceiro padrão de Direito, o sistema legal, pode ser chama-