O instituto do bem de família evoluiu bastante desde que foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro. Em razão dessa evolução e consequente aprimoramento, duas modalidades de bem de família convivem atualmente na legislação brasileira: o institucional (ou convencional) e o legal (ou processual, pois corre no curso do processo de execução). Adianta-se que ambas, essencialmente, se prestam ao mesmo fim, qual seja, garantir o direito fundamental social à moradia, trazido pelo caput do art. 6º da Constituição da República. Em outras palavras, tanto o bem de família institucional quanto o legal são mecanismos de concretização das normas constitucionais no que toca ao direito à moradia.
Ademais, não apenas a entidade familiar goza de proteção do bem de família. Também ao solteiro, ao divorciado e ao viúvo é assegurada a tutela de sua residência. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou editando o verbete
sumular nº 364 nos seguintes termos: “O conceito de impenhorabilidade de bem família
57 AZEVEDO, 2010, p. 93.
abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Com essa súmula, finda a discussão sobre se o bem de família era destinado apenas à entidade familiar. Andou bem o STJ ao posicionar-se nesse sentido, pois a moradia é um direito de todos os indivíduos, tanto singularmente considerados como os inseridos em meio familiar. Aplicar o instituto somente à família implicaria não proteger pessoas solteiras, separadas e viúvas, como se estas não fossem titulares de um direito de acesso à moradia.
3.2.1 Bem de família institucional
O bem de família institucional ou convencional foi o primeiro a ser introduzido na legislação pátria, estando positivado desde a legislação civilista de 1916 e tendo a Lei nº 6015/73, Lei dos Registros Públicos, ampliando este instituto ao especificar todo o procedimento formal para a instituição do bem de família. É chamado de institucional uma vez que exige a manifestação de vontade do indivíduo para que seja instituído, seja por ato inter vivos (escritura pública) ou por mortis causa (testamento). Conforme exigem os arts. 10458 e 16659, do Código Civil, o instituidor deve obedecer à forma prescrita sob pena de invalidade do negócio jurídico. A topologia do instituto no Código Civil atual sofreu alterações quando considerado na lei cível de 1916. Enquanto neste o bem de família vinha disposto no Livro II, que trata “Dos Bens”, no atual o legislador o
transferiu para o Livro IV, que cuida “Do Direito de Família”. A justificativa é simples,
pois o intuito da proteção não é ao bem em si, mas à família. Nesse caso, o bem seria apenas um meio de garantir ao indivíduo e à sua família um lar resguardado de execuções por dívidas.
Pereira60 aduz que o bem de família trazido pelo Código Civil submete-se a requisitos intrínsecos e extrínsecos para se ter reconhecidas tanto a sua eficácia quanto a sua validade. Segundo o autor:
[…] Subjetivamente considerado, têm legitimidade para constituí-lo,
essencialmente, os cônjuges e a entidade familiar. Instituído pelos cônjuges
ou companheiros não importa em transferência de domínio. […]
Eventualmente, poderá fazê-lo um terceiro (parágrafo único do art. 1.711) dependente da aceitação de ambos os cônjuges beneficiados, pois a eles é reservada a faculdade de anuir em receberem um bem por liberalidade, porém subordinado ao gravame que o marca. Sendo por terceiro, donationis causa, ocorre mutação: a essência da doação se traduz na saída do bem do
58 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: […] III - forma prescrita ou não defesa em lei. 59Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: […] IV - não revestir a forma prescrita em lei […] 60 PEREIRA, 2012, p. 601-602.
patrimônio do doador para o donatário. […] Objetivamente, considera-se “prédio” um bem imóvel construído, independentemente de ser urbano ou
rural. Há de se destinar à residência da família, mas não constitui requisito de
sua criação que já fosse, anteriormente, habitado por ela. […]
Como se percebe, o bem de família na sua modalidade institucional requer que alguém se manifeste para que possa produzir efeitos. De fato, o art. 260 da Lei nº 6015/7361, Lei dos Registros Públicos, que traz todo o procedimento para a instituição do bem de família e sua proteção contra execuções, aduz que a constituição do bem de família dar-se-á por escritura pública. Já os demais dispositivos trazem outros requisitos a serem obedecidos por quem desejar instituir o bem de família. Com isso, a proteção se tornava pública, uma vez que registrado em órgão competente e oponível a terceiros. Todavia, é um procedimento burocrático e bastante dificultoso, que pode desestimular aqueles que almejem a constituição do instituto. Sem todo esse procedimento, o imóvel não gozaria da proteção do bem de família.
Em face disso, muitos juristas reclamavam uma forma menos onerosa de proteção da moradia do indivíduo, de modo que a responsabilidade pela tutela desse direito ficasse a cargo do Estado e não da própria pessoa. Exemplo disso repousa em Álvaro Villaça de Azevedo62 que, antes da edição da Lei nº 8009/90, já se posicionava acerca de uma espécie de bem de família que não se resignasse a vontade do indivíduo, um “bem de família involuntário ou legal, criado por norma de ordem pública […]”. Ademais, cabe ao Estado desempenhar sua função de concretizador das normas constitucionais e não transferir essa incumbência única e exclusivamente ao indivíduo.
A partir desses reclamos, surgiu uma nova modalidade de bem família, mas agora independente da manifestação de vontade do chefe familiar ou da pessoa solteira. 3.2.2 Bem de família legal (Lei nº 8009/90)
O bem de família legal ou processual foi implementado pela Medida Provisória nº 143, de 8 de março de 1990, posteriormente convertida na Lei nº 8009, de 29 de março de 1990.
Nessa modalidade, não se exige manifestação de vontade do chefe familiar para o seu reconhecimento nem há maiores formalidades, como exigência de escritura
61 Art. 260 A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família e ficará isento de execução por dívida. (Renumerado do art. 261, pela Lei nº 6.216, de 1975)
pública ou testamento, como o faz o art. 1711 do Código Civil63 e o art. 260 da Lei dos Registros Públicos.
Pereira64, ao analisar o bem de família, alude que a sua espécie processual é um modo de concretizar a tutela que se pretendeu inicialmente, uma vez que prescinde de qualquer formalidade ou burocracia. Todavia, esclarece também que, pelo fato de não haver registro do instituto em nenhum órgão público, torna-se o imóvel “vulnerável perante terceiros”, os quais não têm oportunidade de resguardarem seus próprios interesses. Não apresenta, portanto, segurança jurídica às pessoas a quem não é dado conhecer se o imóvel constitui-se ou não em bem de família. Tal fato, contudo, não pode servir de impeditivo para a realização de negócios jurídicos entre particulares e muito menos para o não reconhecimento do instituto no caso concreto. Nessa hipótese, deve o interessado buscar o máximo de informações possíveis a respeito da pessoa com quem negocia, a fim de que não seja surpreendido negativamente em um momento futuro.
Ressalte-se, por oportuno, que, até então, todas as normas que haviam disciplinado o bem de família exigiam a vontade do interessado, isto é, se o cidadão não se manifestasse nesse sentido não teria o direito à proteção do bem de família pela legislação pátria. Por isso, o bem de família trazido pelo Código Civil é chamado de bem de família institucional. Em razão desse fato, foi editada a Medida Provisória nº 143/90, posteriormente convertida na Lei nº 8009/90. A partir de então, a vontade do cidadão não se fazia mais necessária para que o bem de família ficasse isento de penhora e execução por dívidas. Pereira65 assim o resume:
[…] Diverso do bem de família estatuído pelo Código Civil, este tipo de bem
de família é imposto pelo próprio Estado, por norma de ordem pública, em
defesa da célula familiar. […] Não há necessidade de estar registrado no
Registro de Imóveis a indicação de se tratar de bem de família para que o devedor possa invocar a proteção da referida lei. O fim social da lei é
proteger a vida familiar. […]
Desta feita, alguns juristas entendem que, por haver hoje uma espécie de bem de família imposto legalmente, portanto, independente da vontade do representante
63 Art. 1711 Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
64 PEREIRA, 2012, p. 609. 65 PEREIRA, 2012, p. 607.
familiar, a modalidade constante do Código Civil perdeu sua razão de ser, o que não é correto concluir. De fato, com uma garantia alheia à manifestação individual, não haveria necessidade de uma iniciativa do cidadão para a proteção do lar. Mas não se pode perder de vista que o bem de família, em suas duas espécies, não deixa de ser um gravame ao imóvel, além de ser outra garantia da qual o indivíduo pode cercar-se contra eventuais abusos de particulares ou do próprio poder público. Ademais, os efeitos de um e outro também são diversos. Por exemplo, segundo o art. 1717 do Código Civil de 200266, o bem de família não pode ser alienado sem a aquiescência dos interessados e sem a oitiva do Ministério Público, o que não é mencionado na lei específica.
Neste sentido, nada impede que o cidadão, através de escritura pública ou testamento, conforme exigência do caput do art. 1711, estabeleça o bem de família, não obstante já estar garantido pela Lei nº 8009/90, até porque esta lei não revogou o instituto da legislação cível.
O legislador, talvez para evitar possíveis discussões sobre o que viria a ser residência, definiu-a, no art. 5º da Lei nº 8009/90, como sendo “um único imóvel
utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”. Nessa esteira,
o Código Civil, no art. 70, dispõe: “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela
estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Quando trata da questão do
domicílio, Carlos Roberto Gonçalves67 diz o seguinte:
[…] é o local onde o indivíduo responde por suas obrigações, ou o local em que estabelece a sede principal de sua residência e de seus negócios. […] Nas
definições apontadas, sobressaem-se duas ideias: a de morada e a de centro de atividade; a primeira, pertinente à família, ao lar, ao ponto onde o homem se recolhe para a vida íntima e o repouso; a segunda, relativa à vida externa, às relações sociais, ao desenvolvimento das faculdades de trabalho, que todo
homem possui. […]
Ademais, o legislador, ao elaborar a Lei do Bem de Família, previu algumas situações em que o morador, fazendo uso de má-fé, poderia aproveitar-se desse instituto para esquivar-se ao adimplemento de suas obrigações. Assim, reza o art. 4º68 que o indivíduo que, ciente de não poder honrar com seus compromissos, adquire imóvel de
66 Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
67 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 172- 173.
68 Lei nº 8009/90 Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
maior valor e transfere para lá sua residência não se beneficiará da impenhorabilidade do bem de família. Afinal, o desígnio desse instituto não é fornecer um mecanismo que acoberte o descumprimento dos compromissos assumidos, mas sim, dar efetividade à norma constitucional positivada e preservar o máximo possível a moradia de outrem enquanto elemento da própria dignidade da pessoa humana.