Kişinin kendisine ait malzemeyle, yapıya rızası olmayan arazi malikinin arazisinde bir yapı meydana getirmesi durumunda, eğer yapının yıkılması aşırı zarara da sebebiyet vermiyorsa yıkım (kâl) davası gündeme gelir. Bu dava, ancak talep üzerine görülebilir. Yani hakimin re’sen yıkım kararı vermesi söz konusu değildir419.
TMK. m. 722/III, yalnızca arazi malikinin yıkım talebinden söz etmektedir. Ancak her ne kadar yasada açıkça belirtilmemiş olsa da arazi malikinin külli halefleri de bu hakka sahiptir420. Hatta doktrinde kabul edildiği üzere, meydana getirilen yapıdan zarar gördükleri oranda, arazi üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan kimseler de bu davayı
ve yıkılmasının bu anlamda kamu yararı gereği olup, aşırı zarar doğurmayacağı sonucuna varılmıştır”
(http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html, Erişim Tarihi, 28.12.2019).
418 ATAAY, s. 77; KÜLEY/ ULUKUT, Arsa Üzerinde İnşaat, s. 27; KARAHASAN, Gayrimenkul, s. 463;
ERKAN, Haksız Yapı, s. 125. Yargıtay tarafından verilen güncel kararların hemen hepsinde yer alan şu ifade, Yargıtay’ın da dava tarihini esas aldığını göstermektedir: “Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir”. Kararlar için bkz.: Yarg. 8. HD. T. 12.02.2019, E. 2018/8148, K. 2019/1365; Yarg. 1. HD. T.
15.02.2010, E. 2010/395; K. 2010/1433; Yarg. 1. HD. T. 30.12.2004, E. 2004/13990, K. 2004/14883 (www.kazanci.com, Erişim Tarihi, 28.12.2019).
419 ATAAY, s. 70; ERKAN, Haksız Yapı, s. 125- 126.
420 VELİDEDEOĞLU/ ESMER, s. 292; ATAAY, s. 70; KÜLEY/ ULUKUT, Arsa Üzerinde İnşaat, s. 25;
BELGESAY, s. 99; BERTAN, s. 619; KARAHASAN, Gayrimenkul, s. 462; KÜLEY/ ULUKUT, Kendi Levazımı, s. 643.
129
açabilir421. Örneğin geçit hakkı sahibini ele alırsak; geçit hakkına sahip olduğu arazide meydana getirilen yapı, geçit hakkını kullanılmaz hale getirmiş olabilir. Bu durumda geçit hakkı sahibinin de sınırlı ayni hak sahibi olarak yıkım davası açması söz konusudur422.
Tam ehliyetli, yani ayırt etme gücüne sahip olup, kısıtlı olmayan ergin kişiler yıkım talebini ileri sürebilirler. Ancak tam ehliyetsiz kişilerin fiilleri, TMK. m. 15’te de açıkça belirtildiği gibi hukuki sonuç doğurmaz423. Yani tam ehliyetsizler yıkım talebini bizzat ileri süremezler, bu dava ancak tam ehliyetsizin yasal temsilcisi tarafından açılabilir. Sınırlı ehliyetsizlerin yıkım talebini ileri sürmesinde ise yasal temsilcilerinin onay veya izni gerekmez. Zira yıkım talebinin ileri sürülmesi sınırlı ehliyetsizi bir borç altına sokmamakta, aksine davalı tarafın açabileceği bir tazminat davasının önüne geçmektedir. Bu nedenle bu talep, yasal temsilcinin rıza veya iznini gerek olmaksızın, bizzat sınırlı ehliyetsiz tarafından ileri sürülebilir424.
Yıkım davasının kim tarafından açılacağı, birlikte mülkiyete tabi arazide haksız yapı meydana getirilmesi durumunda önem arz etmektedir. Birlikte mülkiyet konusunda Yargıtay’ın çelişik kararları bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından
421 VELİDEDEOĞLU/ ESMER, s. 292; ATAAY, s. 70; KÜLEY/ ULUKUT, Arsa Üzerinde İnşaat, s. 25;
BELGESAY, s. 99; BERTAN, s. 619; KARAHASAN, Gayrimenkul, s. 462; KÜLEY/ ULUKUT, Kendi Levazımı, s. 643. Ancak doktrinde bazı yazarlar, rehinli alacaklıların yıkım davası açamayacaklarını ifade etmektedir. Zira arazi üzerinde, haksız da olsa, bir yapı meydana getirildiğinde bu yapı arazinin bütünleyici parçası olacak, dolayısıyla, kural olarak, arazinin değeri artacaktır. Böyle bir durumda da rehinli alacaklı zarar görmeyip, bilakis bu durumdan menfaat elde edecektir. Bu nedenle de yıkım talebini ileri süremeyecektir (ATAAY, s. 70; VELİDEDEOĞLU/ ESMER, s. 292; WIELAND, s. 200; ERKAN, Haksız Yapı, s. 126, dn.: 75).
422 KARAHASAN, Medeni Kanun, s. 663.
423 Tam ehliyetsiz kişilerin yaptıkları hukuki işlemler geçersizdir ve yasal temsilcinin sonradan verdiği onay da bu hukuki işlemi geçerli kılmaz (DURAL/ ÖĞÜZ, s. 69).
424 ATAAY, s. 70- 71; ERKAN, Haksız Yapı, s. 126- 127.
130
verilen 13.06.1984 tarih, 1984/14-358 Esas, 1984/710 Karar sayılı425 ve 21.03.2007 tarih, 2007/1-165 Esas, 2007/158 Karar sayılı426 kararlarda, eğer elatmanın önlenmesinin yanı sıra yıkım talebi de varsa, davanın bütün paydaşlar tarafından açılması gerektiği ifade edilmiştir427. Fakat Yargıtay 1 ve 8. Hukuk Daireleri ise bu konuda farklı bir içtihat benimsemiştir. Bu daireler vermiş oldukları kararlarda, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının paydaşlardan herhangi birisi tarafından istenebileceğini ifade etmektedir428.
425 “İ. B .ve A. B. adlarındaki davalılar ve mukabil davacıların dava konusu taşınmazın tapu kaydında pay sahibi olduklarına göre, her ne kadar meni müdahale davası açabilirlerse de, taşınmaza müstakilen malik bulunmamaları, diğer bir deyimle başka paydaşların varlığı halinde ancak bu paydaşların da iştiraki ile yapılan inşaatın yıktırılması istenebileceği gözetilmeden, M. D. tarafından yapılan binanın yıkılarak eski halin iadesine karar verilmesi doğru değildir” (http://www.kazanci.com, Erişim Tarihi, 28.12.2019).
426 “Dosya içeriğinden toplanan delillerden; çekişme konusu 154 ada, 26 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu bu yerde davacı belediyenin 14/192 payının bulunduğu kalan payların dava dışı İTÜ.ye ait olduğu görülmektedir. Öte yandan, davalı tarafından söz konusu taşınmaza "Yüksek Gerilim İndirme Merkezi" ile "Hizmet Binası" inşa edildiği anılan tesislerin çok geniş bir alana elektrik dağıtım hizmeti gerçekleştirdiği de sabittir. Taşınmaz üzerinde usulen inşa edilen tesis ve yapıların taşınmazın mütemmimi haline geldiği açıktır. Yıkım isteği de bulunduğuna göre taşınmazın diğer paydaşının davada yer alması zorunludur. Hal böyle olunca taşınmazın diğer paydaşı İTÜ'nün davada yer almasının sağlanması ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik taraf huzuruyla hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir” (http://www.kazanci.com, Erişim Tarihi, 28.12.2019).
427 TEKDOĞAN, s. 466.
428 Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 25.09.2018 tarih, 2018/2309 Esas, 2018/16229 Karar sayılı kararında yüksek mahkeme, TMK. m. 693/III’e atıfla, bir veya birkaç paydaşın elatmanın önlenmesi ve yıkım davalarında diğer paydaşları temsil edebileceklerini, yerel mahkeme tarafından tüm paydaşların davacı olmaması nedeniyle ağaçların yıkımı talebini reddetmesinin hukuka uygun olmadığını ifade etmiştir.
Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 04.05.2017 tarih, 2014/21922 Esas, 2017/2329 Karar sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmış ve yerel mahkeme kararı bozulmuştur bkz.: TEKDOĞAN, s. 468- 469.
131
Yargıtay daireleri arasındaki içtihat ayrılığı, elbirliği mülkiyetine tabi arazilerde de aynen geçerlidir429.
Arazi malikinin sahip olduğu yıkım talebinin hukuki niteliğini açıklarken de ifade ettiğimiz gibi, yıkım davası, elatmanın önlenmesi davasının özel bir türüdür. Bu nedenle de elatmanın önlenmesi ve yıkım talebi arasında farklılık yaratmanın doğru olmadığı kanaatindeyiz. Biz de Yargıtay 1. ve 8. Hukuk Daireleri’nin görüşlerine katılıyoruz. Yani paydaş ya da ortaklardan bir veya birkaçının açacağı yıkım davasına diğer paydaş veya ortakların katılımı zorunlu değildir.
Yıkım talebinin muhatabı ise hiç şüphesiz malzeme sahibidir. Ayrıca malzeme sahibinin külli haleflerine karşı da bu talep ileri sürülebilir430. Ancak yapının malzeme sahibi olmayan üçüncü bir kişi tarafından meydana getirilmesi de söz konusu olabilir. Bu durumda, eğer yapıyı meydana getiren kişi, malzeme sahibinin talimatı doğrultusunda hareket ettiyse, dava malzeme sahibine yöneltilecektir. Fakat üçüncü kişi, malzeme sahibinin rızası olmaksızın bu malzemelerle bir yapı meydana getirdiyse, bu durumda başkasının malzemesiyle başkasının arazisinde haksız yapı söz konusu olur. Bu durumda yıkım talebi, yapıyı meydana getiren üçüncü kişiye karşı ileri sürülür431.
Malzeme sahibi, arazi malikinin yıkım talebine rağmen malzemeleri kaldırmazsa, arazi maliki TBK. m. 113/I (BK. m. 97)432 uyarınca, masrafı malzeme sahibine ait olmak
429 Ayrıntılı bilgi için bkz.: TEKDOĞAN, s. 469- 472.
430 ATAAY, s. 70; KARAHASAN, Gayrimenkul, s. 462.
431 ERKAN, Haksız Yapı, s. 127.
432 TBK. m. 113/I: “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır”.
132
üzere yapının kendisi tarafından yıkımına izin verilmesini talep edebilir. Böyle bir durumda yapıyı bizzat kaldıran arazi maliki, yapının yıkımı için yaptığı masrafları malzeme sahibinden talep edebilir433. Doktrinde, arazi maliki tarafından yapının bizzat yıkılması durumunda, malzeme sahibinin masrafları karşılamaktan kaçınması halinde arazi malikinin TMK. m. 950/I (MK. m. 864/I)’e göre434 hapis hakkına sahip olduğu ifade edilmektedir435. Ancak madde metninde de anlaşılacağı üzere, hapis hakkı ancak borçlunun rızasıyla zilyet olunan taşınırlarda söz konusu olur. Bir kişinin kendi malzemesiyle başkasının arazisinde yapı meydana getirmesi durumunda, yapıya kendisinin malik olacağı inancıyla hareket ettiği açıktır. Böyle bir durumda arazi malikinin hapis hakkından söz edilemez. Fakat taraflar arasındaki sözleşmenin geçersizliği nedeniyle haksız yapının meydana gelmesi de mümkündür. Böyle bir durumda malzeme sahibi, arazi malikinin sahip olacağı bir yapı meydana getirmektedir.
Her ne kadar sözleşme geçersiz de olsa, malzeme sahibi, meydana getirilen yapıyı arazi malikine bırakma niyeti taşımaktadır. Bu nedenle böyle bir durumda arazi malikinin hapis hakkından söz edilebilir436.
BK. m. 97/I: “Bir şeyin yapılmasına müteallik borç borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde, alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir. Her türlü zarar ve ziyan davası hakkı mahfuzdur”.
433 SAYMEN/ ELBİR, s. 321; ERKAN, Haksız Yapı, s. 128.
434 TMK. m. 950/I: “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir”.
MK. m. 864/I: “Borçlunun rızasiyle menkul eşyasına yahut kıymetli evrakına zilyed olan alacaklı, muaccel ve bu eşya ve evrakla tabii bir irtibatı bulunan alacağını istifa edinceye kadar; bunları, yedinde hapsetmek hakkını haizdir”.
435 SAYMEN/ ELBİR, s. 321; KÜLEY/ ULUKUT, Arsa Üzerinde İnşaat, s. 27.
436 ERKAN, Haksız Yapı, s. 128- 129.
133
Yıkım talebinin ne zaman ileri sürülmesi gerektiğine ilişkin kanuna bir açıklık bulunmamaktadır. Yıkım talebinin hukuki niteliğini açıklarken ifade ettiğimiz gibi, biz bu talebin ayni nitelikte olduğu görüşüne katılıyoruz. Bu nedenle de yıkım talebi herhangi biz zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi olmayıp, yapı arazinin üzerinde bulunduğu sürece talep edilebilir437. TMK. m. 722/ III’te yer alan düzenlemeye göre, yıkım masrafları malzeme sahibine aittir. Yıkım masrafları, yapının sökülmesi talebinin fer’i niteliğinde olduğundan herhangi bir zamanaşımına tabi değildir438.