Future work

Obviamente, a abordagem hermenêutica da teoria do direito proposta por Ronald Dworkin não influenciou apenas os autores positivistas. Muito pelo contrário, abriu ainda mais terreno para as concepções não positivistas do direito florescerem, fundadas em argumentos ainda mais consolidados. Robert Alexy, em seu artigo intitulado The nature of legal philosophy, aparenta coadunar de certa forma com o

17 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“One begins ith a normative account of the la ’s mission”; “one argues that that mission cannot be performed unless rules, commands, norms, edicts, or plans are recognized as laws by non-moral criteria.”

18 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“The claim of normative positivists is that the values associated with law, legality, and the rule of law – in a fairly rich sense – can be best achieved if the ordinary operation of such a system does not require people to exercise moral judgment in order to find out hat the la is.”

entendimento proposto por Dworkin acerca da existência de concepções de juridicidade que dão escopo a diferentes teorias jurídicas. De acordo com Alexy, a existência de diferentes concepções de juridicidade se deve à própria natureza necessariamente reflexiva da filosofia do direito (ALEXY, 2004b, p. 156).

De acordo com Alexy, “(...) a filosofia é uma reflexão geral e sistemática sobre o que é, o que deve ser ou é bom e sobre como o conhecimento sobre ambos é possível”19 _{(ALEXY, 2004b, p. 156). Essa concepção alexyana da filosofia deriva do} que ele enxerga ser o objetivo dessa ciência, que seria tentar “(...) tornar explícitas as pressuposições ontológicas, éticas e epistemológicas implícitas na prática humana”20 _{(ALEXY, 2004b, p. 157), ou seja, tentar tornar explícito o que é, o que} deve ser e como se deve justificar o conhecimento acerca do que é e do que deve ser.

Da tese proposta por Alexy decorre necessariamente que a filosofia, enquanto reflexão, possui um caráter crítico, já que visa a um entendimento acerca do que deve ser – ou do que é bom – e, “(...) caso se defina a normatividade como a habilidade de distinguir o que é correto daquilo que é incorreto (...)”21 _(ALEXY, 2004b, p. 158), a filosofia necessariamente possui uma dimensão normativa.

Essa dimensão normativa da filosofia, por sua vez, somente vai se construir através da formação do entendimento de um filósofo, inevitavelmente embasado em argumentos e pré-compreensões. Tendo em vista especificamente a filosofia do direito, pode-se dizer que o objetivo de um filósofo ou teórico do direito é tornar explícito o que é o direito, o que deve ser o direito e como se deve justificar o conhecimento acerca do que é e o que deve ser o direito. A dimensão normativa – e, portanto, necessariamente crítica – da filosofia do direito, por conseguinte, se deve ao fato de o filósofo do direito inevitavelmente se fundar em argumentos e nas diversas pré-compreensões do direito para propor uma nova concepção do direito, ou seja, daquilo que deve ser o direito. Nesse sentido, Alexy afirma que:

A filosofia do direito é uma empresa que é a um só tempo sistemática e crítica e que não pode partir apenas de uma pré-compreensão. Ela tem de considerar todas as pré-compreensões possíveis e, ademais, analisar a

19 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“Philosophy is general and systematic reflection about what there is, what ought to be done or is good, and how knowledge about both is possible.”

20 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“(...) to make explicit the ontological, ethical and epistemological assumptions implicit in human practice.”

21 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“If one defines normativity as the ability to distinguish what is correct from what is incorrect (...).”

relação de todas estas com todas as características gerais do direito22 (ALEXY, 2004b, p. 159).

Em outro trabalho sobre o tema – The nature of the arguments about the

nature of law –, Alexy aborda a questão da natureza dos argumentos utilizados pelos

teóricos do direito. No mesmo sentido do artigo anteriormente citado, o autor alemão corrobora a tese do caráter filosófico – e, portanto, reflexivo – desses argumentos, tendo em vista a sua pretensão epistemológica (ALEXY, 2003). Não obstante, os argumentos utilizados na teoria do direito ainda comportam necessariamente um caráter normativo, tendo em vista que se intenta realizar essa reflexão epistemológica em sua melhor luz, ou seja, pretendendo a melhor concepção acerca daquilo que seria a teoria do direito.

Compreender uma prática social pressupõe compreender os seus valores subjacentes e concebê-la como uma tentativa de fazer o melhor destes valores em vista dos obstáculos e valores colidentes que lhe são exteriores. Este princípio hermenêutico explica porque o presente significado da expressão direito inclui o conceito de coerção. A prática social a que nos referimos quando empregamos o conceito de direito deve ter o uso da coerção à sua disposição para ser tão boa quanto ela pode ser. Enquanto o mundo e os seus habitantes humanos sejam como eles são, a necessidade prática de normas asseguradas por meio de ameaças de coerção existirá. Esta necessidade prática é refletida na necessidade conceitual da presente estrutura do conceito de direito23 (ALEXY, 2003, p. 09).

Alexy, portanto, suscita a impossibilidade de se afastar o caráter moral dos debates jurídicos, já que eles são fruto das diferentes compreensões de cada sujeito; das compreensões do sujeito não somente acerca do objeto de estudo, mas acerca de tudo aquilo que implica em uma relação com o objeto, inclusive do próprio sujeito. Nesse sentido, Alexy afirma que “este debate é, em primeiro lugar e em sua

22 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“Legal philosophy as an enterprise, which, at the same time, is systematic as well as critical, cannot star from just one pre-understanding. It has to consider all of them and, what is more, has to analyse the relation of all of them to all features of law.”

23 _{Tradução nossa do original em inglês: “Understanding a social practice presupposes understanding}

its underlying values and conceiving it as an attempt to make the best of these values in view of actual obstacles and colliding values external to it. This hermeneutic principle explains why the present meaning of the expression ‘la ’ includes the concept of coercion. The social practice to hich e refer when we use the concept of law must have the use of coercion at its disposal if it is to be as good as it can be. As long as the world and its human inhabitants are as they are, the practical necessity of norms backed by the threat of coercion exists. This practical necessity is mirrored in the conceptual necessity of the present structure of the concept of la ”.

maior parte, um debate acerca da auto-compreensão dos juristas” 24 _{(ALEXY, 2008,} p. 283).

Assim, levando em consideração o caráter filosófico, ou reflexivo, da teoria do direito, ela somente pode ter em vista a criação de concepções que melhor se adequem ao direito em sua melhor luz. Isso porque, conforme referenda o próprio Alexy (ALEXY, 2008, p. 284), um conceito de direito importa em uma conexão entre o real e o ideal, já que não se pode descrever o direito enquanto uma entidade física de natureza constatável. O debate acerca da natureza ou do conceito de direito contém, portanto, uma natureza inevitavelmente filosófica, fundada em argumentos e não apenas em relatos descritivos.

Do fato de os argumentos relativos à formulação de concepções de direito portarem uma natureza filosófica, conclui-se que o conceito de direito a ser proposto por um teórico necessariamente tem um caráter moral, por ser fruto da cultura e das pré-compreensões deste teórico do direito. Daí Alexy falar em caráter regional de um conceito de direito, tendo em vista a influência da cultura e vivência locais na formulação de uma concepção de juridicidade.

Para sermos precisos, a gênese de conceitos depende da cultura. Enquanto produtos de uma cultura, conceitos são regras socialmente estabelecidas que concernem ao significado das palavras. Nesta medida, conceitos possuem um caráter convencional. Eles são regras convencionais sobre o significado25 (ALEXY, 2008, p. 291).

Assim, em linhas gerais, a partir do que se procurou demonstrar neste capítulo inicial, o presente trabalho parte da hipótese da existência de diferentes concepções de juridicidade, conforme suscitado por Dworkin e defendido tanto por autores não positivistas quanto por autores positivistas, como se procurou elucidar com Alexy, Waldron e Campbell. Nesse sentido, este trabalho afasta a viabilidade da tese de que a teoria do direito tenha como função a mera observação e descrição de um fato social constatável, conforme proposto pelo positivismo descritivo.

Na esteira da hermenêutica gadameriana, que se encontra ao menos em parte subjacente ao pensamento jurídico de Ronald Dworkin, portanto, este trabalho

24 _{Tradução nossa do original em inglês: “This debate is, first and foremost, a debate about the self-}

understanding of jurists.”

25 _{Tradução nossa do original em inglês:}

“To be sure, the genesis of concepts depends on culture. As products of a culture, concepts are socially established rules that concern the mining of words. To this extent, concepts have a conventional character. They are conventional rules of mining.”

se funda na tese da existência de diferentes concepções de juridicidade, que fundamentam as diversas correntes do pensamento jurídico contemporâneo.

Caso se admita a existência dessas diferentes concepções de juridicidade, esse fato implica, por sua vez, em uma responsabilidade dos teóricos do direito buscarem uma interpretação construtiva do direito em sua melhor luz, através da busca pelos critérios que melhor definam o que vem a ser e o que deve ser o direito. Essa busca, entretanto, deve considerar, sobretudo, o contexto no qual se pretende aplicar a concepção de juridicidade, já que devem ser levadas em consideração as perspectivas territoriais e temporais que influenciam a interpretação do teórico do direito.

Nesse ínterim, o contexto no qual se inserem os debates acerca da justiça de transição aparenta criar um cenário bastante promissor para a definição de uma interpretação das fontes (ou critérios) de interpretação do direito em sua melhor luz, tendo em vista o tema – reiteradamente debatido nesse contexto – da inclusão ou não da justiça como critério de identificação do direito válido e eficaz.

Assim, tendo em vista as diversas concepções de juridicidade propostas por teóricos do direito, o presente trabalho pretende identificar uma concepção de juridicidade que melhor se adeque ao contexto da transição brasileira do regime ditatorial para o Estado Democrático de Direito, retratando o impacto que poderia ter a adoção dessa determinada concepção de juridicidade pelo sistema jurídico brasileiro. Para tanto, a análise de casos análogos no direito comparado – notadamente, Argentina e Alemanha – terá muita valia.

3 CONCEPÇÕES POSITIVISTAS DE JURIDICIDADE

Boa parte da teoria do direito deste século tem-se caracterizado pela tomada de consciência progressiva (e, algumas vezes, pelo exagero) do importante facto de que a distinção entre as incertezas da comunicação por exemplos dotados de autoridade (precedente) e as certezas de comunicação através da linguagem geral dotada de autoridade (legislação) é de longe menos firme do que sugere este contraste ingênuo (HART, 1994, p. 139).