A pretensão inicial para o presente tópico era a de analisar a jurisprudência sobre gametas e embriões nos Tribunais Superiores. Todavia, a única ação encontrada que guarda relação com a matéria foi a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº
114 Art. 59. Tratando-se de fecundação post mortem, garantir-se-á o direito sucessório do descendente, caso a gravidez ocorra em até 3 anos da abertura da sucessão do genitor que autorizou expressamente a utilização de seu gameta ou embrião criopreservado.
3510/05, a qual se passa a analisar. Com a entrada em vigor da já citada Lei Nacional de Biossegurança, que regulamenta os incisos II, IV e V do artigo 225, § 1º da Constituição Federal115, cujo mandamento reza que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é
direito de todos, devendo o poder público garantir sua efetividade por meio de medidas de tutela ao patrimônio genético, entre outras. Além disto, a Lei nº 11.105/2005 também tem por objetivo instituir normas aplicáveis às atividades que utilizam organismos geneticamente modificados116 – OGMs, cria e estrutura órgãos de fiscalização e
controle, nomeadamente o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS e a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB.
Como se pode ver, a Lei nº 11.105/05 não trata do estatuto jurídico do embrião in vitro, é uma norma destinada a reger atos de investigação com organismos geneticamente modificados, mas que dispôs, no artigo 5º, sobre a realização de pesquisas com células tronco embrionárias. Células tronco embrionárias são aquelas
115“ Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1o Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II –preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III– definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV– exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade
V– controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
[…]”
(Grifos nossos)
116 “Art. 1o Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.
§ 1o Para os fins desta Lei, considera-se atividade de pesquisa a realizada em laboratório, regime de contenção ou campo, como parte do processo de obtenção de OGM e seus derivados ou de avaliação da biossegurança de OGM e seus derivados, o que engloba, no âmbito experimental, a construção, o cultivo, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a liberação no meio ambiente e o descarte de OGM e seus derivados.
§ 2o Para os fins desta Lei, considera-se atividade de uso comercial de OGM e seus derivados a que não se enquadra como atividade de pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, da manipulação, do transporte, da transferência, da comercialização, da importação, da exportação, do armazenamento, do consumo, da liberação e do descarte de OGM e seus derivados para fins comerciais.”
retiradas de embriões produzidos em laboratório, desenvolvidos até o 14º dia e que se encontram em estado de crioconservação. Em linhas gerais, a lei possibilita a pesquisa mediante alguns requisitos: que sejam os embriões inviáveis ou estejam congelados há mais de 03 (três) anos; autorização dos genitores; autorização e observância de padrões éticos quanto aos procedimentos de investigação pretendidos.
Diante da ausência de normas específicas em matéria de reprodução humana assistida e de um conceito mais preciso acerca do estatuto jurídico do embrião excedentário, o artigo 5º da lei de biossegurança suscitou uma série de questionamentos do ponto de vista ético e jurídico e teve sua constitucionalidade contestada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510/2005, proposta pelo Procurador Geral da República. Alegou o autor da ação que o embrião é vida humana desde a concepção, independentemente de ser esta corpórea ou extracorpórea, e que a destruição de embriões para fins de pesquisa fere a inviolabilidade do direito à vida e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, acrescentou, ainda, que a destruição de zigotos para pesquisa se equipara ao aborto.
Como o tema envolve matérias de outras naturezas que não exclusivamente jurídicas, o julgamento foi precedido de audiência pública e o processo contou com entidades interessadas na condição de amici curiae: Conectas Direitos Humanos; Centro de Direitos Humanos-CDH; Movimento em Prol da Vida – Movitae; Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero – Anis, e a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil-CNBB. Da audiência pública, pode-se extrair duas correntes, assim sintetizadas no voto do Ministro Ayres Brito (relator):
I- uma, deixando de reconhecer às células-tronco embrionárias virtualidades, ao menos para fins de terapia humana, superiores às das células-tronco adultas. Mesma corrente que atribui ao embrião uma progressiva função de auto-constitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominização, se comparado com o útero feminino (cujo papel é de coadjuvante, na condição de habitat, ninho ou ambiente daquele, além de fonte supridora de alimento). […] Numa síntese, a ideia do zigoto ou óvulo feminino já fecundado com o simples embrião de uma pessoa humana é reducionista, porque o certo mesmo é vê-lo como um ser humano embrionário. Uma pessoa no seu estágio de embrião, portanto, e não um embrião a caminho de ser pessoa.
I- a outra corrente de opinião é a que investe, entusiasticamente, nos experimentos científicos com células-tronco extraídas ou retiradas de embriões humanos. Células tidas como de maior plasticidade ou superior versatilidade para se transformar em todos ou quase todos os tecidos humanos […] Bloco de pensamento que não padece de dores morais ou de incômodos de consciência, porque, para ele, o embrião in vitro é uma realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se põe como o lógico início da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao embrião que irrompe e evolui nas entranhas de uma mulher. Sendo que mesmo a evolução desse último tipo de embrião ou zigoto para o estado de feto somente alcança a
dimensão das incipientes características físicas e neurais da pessoa humana com a meticulosa colaboração do útero e do tempo.
O Ministro Relator colacionou ainda a opinião de duas experts na área da embriologia, proferidas na audiência pública que precedeu ao julgamento, e que refletem bem esta dicotomia de posicionamentos. Primeiramente, Mayana Zats, professora de genética da Universidade de São Paulo, declarou que realizar pesquisas com embriões in vitro não constitui aborto, posto que seria necessário haver uma gestação em curso. Continuou a geneticista afirmando que no caso do embrião excedentário, é preciso a atuação humana em todos os momentos, desde a fertilização até sua inserção nu útero da mulher, caso ainda participem de um projeto de filiação, sem a qual nunca seguirão o curso natural da vida. Por outro lado, na visão de Lenise Garcia, professora do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília, a vida humana começa na fecundação, onde já estão postas todas as características genéticas do indivíduo, tornando-o um ser humano irrepetível.
As divergências que se acabou de demonstrar refletem bem o quão difícil é determinar as linhas mestras a serem seguidas, mormente quando a própria ciência diverge em relação a temas que compuseram a base do julgamento, como o momento exato em que se verifica o marco inicial da vida humana. Mas, independentemente das divergências ora apresentadas, consta do voto do Ministro relator que foi uníssono o reconhecimento da dignidade da vida em quaisquer dos seus estágios.
Na análise do mérito da ADI 3510/05, após a audiência pública, ouvidas as opiniões dos especialistas no assunto, decidiu-se pela improcedência total da ação e, consequentemente, pela constitucionalidade do artigo impugnado. O acórdão lavrado ao final do ato de julgamento firmou o posicionamento do STF sobre temas centrais para a presente tese, cujos aspectos principais se passará a verificar. Primeiramente, convém salientar que ficou claro que o Estado brasileiro é laico e que as decisões tomadas na ocasião deveriam ser norteadas pela neutralidade da ciência e imparcialidade do direito117.
Em que pese a matéria envolver dogmas religiosos, como o início da vida humana, este não deve ser, de fato, a orientação a ser seguida pelo Tribunal. A
117 “Aqui, a Constituição é a minha bíblia, o Brasil, minha única religião. Juiz, no foro, cultua o Direito. Como diria Pontes de Miranda, assim é porque o Direito assim quer e determina. O Estado é laico, a sociedade é plural, a ciência é neutra e o direito imparcial. Por isso, como todo juiz, tenho de me ater ao que é o núcleo da indagação constitucional posta neste caso: a liberdade, que se há de ter por válida, ou não, e que foi garantida pela lei questionada, de pesquisa e terapia com célulastronco embrionárias, nos termos do art. 5º, da Lei 11.050/2005.” (Ministra Carmem Lúcia)
Constituição Brasileira de 1988, roga pela proteção de Deus em seu preâmbulo, prima pelos princípios de igualdade e liberdade de crença e religião, mas não faz qualquer referência à doutrina ou religião oficial. Pode, cada indivíduo, agir individualmente conforme crenças pessoais, mas não devem os órgãos públicos decidir conforme dogmas religiosos, posto que esta não é a orientação extraída do texto constitucional.
Superada esta questão, os primeiros tópicos enfrentados no julgamento foram o conceito de células tronco embrionárias e a legitimidade da pesquisa autorizada pelo artigo 5º da lei de biossegurança118. Sobre o conceito, ficou consignado que células
tronco embrionárias são aquelas extraídas do embrião criado a partir da fertilização artificial ou in vitro, até o 14º dia após a fertilização ou ainda na fase de blastocisto, que vai até o 5º dia. Note-se que, na ausência de lei específica, a norma técnica existente autoriza as clínicas a desenvolverem o embrião até o 14º dia antes do congelamento. Os que são contra a investigação com embriões humanos, corrente capitaneada nesta análise pelo Procurador Geral da República, que deu início à ação, argumentam que se deve preferir a pesquisa com células tronco adultas, que são aquelas retiradas de tecidos humanos, prescindindo da destruição de um embrião. Todavia, conforme afirmaram os Ministro do STF, não cabe ao direito avaliar a validade desta ou daquela pesquisa, tais parâmetros só podem ser definidos pela ciência.
Ao mesmo tempo, ao apreciar a legitimidade da lei ao autorizar a pesquisa com células tronco embrionárias para fins terapêuticos, o Supremo Tribunal Federal – STF – primou pelos princípios da fraternidade e da solidariedade. Segundo o Tribunal, antes de uma afronta aos embriões congelados, a lei é legítima ao expressar compaixão e sentimento fraterno aos que padecem de doenças degenerativas, diabetes e tantos outros males, que podem ter o sofrimento amenizado com o desenvolvimento das pesquisas. Trata-se de um ato de solidariedade. Ao clamar pelos princípios da fraternidade e da solidariedade, não se espera por virtude, mas pela observância do dever jurídico expresso na norma constitucional.
A CF/1988, traz em seu preâmbulo o valor da fraternidade. Ao mesmo tempo, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária é princípio constante no artigo 3º, I da Carta Magna. Neste sentido, a realização de pesquisas com fins terapêuticos, a busca
118II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. […] A escolha feita pela Lei de
Biosseguranca não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. […] (Grifos nossos)
da cura de tantos males físicos se revela como ato mais condizente com o dever de fraternidade e solidariedade do que só sentimento egoísta de destinar os embriões in vitro ao congelamento eterno ou ao descarte. O fato é que fora de um projeto de filiação, os zigotos criopreservados poderão nunca vir a nascer.
Não há que se falar também em violação ao direito à vida119, também não se
verifica aborto120. Independente do marco inicial da vida, algo bastante difícil de ser
determinado por um jurista quando a própria ciência diverge, deve-se verificar que o texto constitucional traz o princípio da dignidade da pessoa humana, e todos os direitos e prerrogativas elencados no texto da Constituição Federal se destinam à tutela da pessoa e voltados ao bem do ser humano já nascido. Frisa-se aqui o termo “pessoa” não por acaso. O direito brasileiro segue a teoria natalista, a personalidade só é adquirida após o nascimento com vida. Ora, este requisito falta ao embrião excedentário e, conforme já dito, pode nunca ser suprido, de modo que ficou consignado que este não é alcançado de maneira imediata pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Do mesmo modo, o direito à vida seria direcionado também às pessoas já existentes, não podendo, em análise preliminar, ser verificado um direito de o embrião permanecer vivo em laboratório ou um direito a nascer.
Também não há que se falar em aborto, aborto é interrupção da gravidez e inexiste gestação em curso na criopreservação do zigoto. Por outro lado, apesar de não ser pessoa, é inegável que exista no embrião dignidade humana, que o faz merecedor de tutela na legislação infraconstitucional. Tutela da dignidade não significa inibir a pesquisa, mas a permitir conforme parâmetros compatíveis à sua condição. Ao argumento de que a destinação de embriões excedentários à pesquisa vai de encontro ao
119 “III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. […] A potencialidade de algo para se
tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. […]. O Direito
infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição.”
(Grifos nossos)
120 “IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. […] A Lei de
Biosseguranca não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto."
princípio da dignidade humana, pergunta-se que dignidade haveria em permanecer congelado por toda a eternidade.
Diz-se isto porque, uma vez que não estejam mais inseridos em um projeto de filiação, só restam a os zigotos excedentes o destino da doação, pesquisa ou descarte. Neste sentido, manifestou-se o Tribunal sobre o planejamento familiar121, bem como
sobre o direito à saúde e a liberdade de pesquisa científica. Com efeito, reza o art. 226, § 7º da CF/88 que “o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito”, dentre estes recursos, encontram-se os tratamentos de concepção, entre eles o recurso à fertilização in vitro. Está inserida na liberdade de planejamento familiar a decisão a respeito de quantos dos embriões fertilizados a pessoa ou casal irá utilizar, sendo incompatível, portanto, eventual obrigatoriedade de se utilizar todos os embriões criados. 122123
A utilização compulsória de todos os embriões gerados por parte dos genitores é incompatível com o texto constitucional. Todavia, a destinação do excedente à pesquisa
121 “V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. […]. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou "in vitro". […] De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre decisão do casal", é "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável" (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a
processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsável". […]
(Grifos nossos)
122 VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à "SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biosseguranca como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental.
123 VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI
DE BIOSSEGURANCA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. […]. A regra de que "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biosseguranca. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. […] (Ministra Cármen Lúcia).
é expressão do direito à saúde e da liberdade de expressão científica, conforme os artigos 199, 5º, IX e 218 da Constituição Federal. Com efeito, diante da impossibilidade de seguir adiante com uma gestação, impedir a pesquisa com células tronco embrionárias iria de encontro ao mandamento de promover o desenvolvimento científico e tecnológico, sendo de todo contrário à liberdade consolidada no artigo 5º da Carta Maior. Ao mesmo tempo, a pesquisa terapêutica visa buscar a cura de doenças e amenizar o sofrimento de um número inimaginável de pessoas nas presentes e futuras gerações. Sendo a promoção da saúde mandamento igualmente consolidado na CF/88, inconstitucional seria proibir a pesquisa.
Ademais, convém salientar que o texto da lei foi extremamente cauteloso em garantir que a destinação de zigotos à pesquisa se realize conforme os parâmetros de ética e dignidade124. Em síntese, a investigação com embriões supranumerários só
poderá ser realizada naqueles que forem declarados inviáveis ou naqueles que, não mais inseridos em um projeto de filiação, estejam congelados há mais de 03 (três) anos. Inviável é o embrião que, do ponto de vista clínico, não serve mais para a reprodução. Os demais, estando à parte de um projeto familiar, também não teriam mais chance de dar início a uma gestação. A lei, portanto, busca garantir que só se realize investigação quando a utilização para reprodução não é mais alternativa viável. Além do mais, a exigência do consentimento dos genitores, aprovação e registros nos órgãos competentes para avaliar a eticidade e legitimidade da pesquisa é garantia da segurança desejada. Pelo exposto, não há ofensa ao texto constitucional, motivo pelo qual a ação