A constituição pela Embrapa de parcerias com o setor privado é anterior à vigência do arcabouço legal da década de 90 que regulou no país os direitos de propriedade intelectual. Muitas das parcerias ainda vigentes haviam sido formalizadas mediante contratos de cooperação que já se encontravam em vigor na época da implantação da “Política Institucional de Gestão da Propriedade Intelectual da Embrapa”. Em razão da existência desses contratos e dos trabalhos em andamento, não havia outra forma de impor aos parceiros as novas regras alinhadas com a política, a não ser pela negociação, caso a caso.
A alternativa para a solução do problema jurídico por outra via diferente da negociação seria a denúncia dos contratos, medida que acarretaria para a Embrapa a
obrigação de arcar com as indenizações impostas pelas cláusulas penais que punem a parte que sem razão rompe o pactuado, unilateralmente, antes do prazo fixado.
Os antigos contratos de cooperação técnica com parceiros privados estabeleciam a obrigação de a Embrapa repassar-lhes materiais genéticos em avançado estágio de pesquisa sob a forma de germoplasma segregante ou linhagens já fixadas. Por outro lado, imputavam aos parceiros a obrigação de ceder áreas, equipamentos, insumos e mão-de- obra não qualificada para viabilizar a realização dos testes e avaliações necessárias à conclusão da pesquisa, com estrita observância à metodologia estabelecida pela Embrapa e sob sua exclusiva supervisão e responsabilidade.
Em recompensa, esses antigos contratos outorgavam aos parceiros privados o direito de compartilhar a propriedade das novas cultivares com a Embrapa, numa época em que não havia possibilidade legal de proteção intelectual desse tipo de criação no país. Tratava-se, portanto, de mera propriedade física da cultivar. Em conseqüência, a propriedade da nova cultivar oriunda da cooperação, compartilhada entre a Embrapa e o parceiro privado se limitava ao controle da produção da respectiva semente básica e de sua distribuição por venda às empresas de sementes que, dessa forma, haviam selado as parcerias com a Embrapa.
Para a plena compreensão do sistema então adotado é importante esclarecer que desde essa época muitos parceiros privados da Embrapa possuíam a natureza jurídica de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas por empresas de sementes sediadas em determinada região do país. O modelo de seu relacionamento com a Embrapa pode ilustrar o que na linguagem atual é classificado como projeto plataforma onde um grupo de empresas do mesmo setor financia o desenvolvimento de determinado produto tecnológico a ser executado por universidade ou entidade pública de pesquisa, para posterior exploração econômica por parte das empresas financiadoras que vão concorrer entre si, no mercado, com marcas distintas.
Todavia, por se tratar de melhoramento genético vegetal sem possibilidade jurídica, naquela época, de proteção intelectual sobre seu resultado, isto é, sobre as cultivares dele decorrentes, o modelo tinha falhas. Como a tecnologia se encontrava em domínio público o arranjo contratual não outorgava garantias de exploração econômica exclusiva à Embrapa e tampouco aos seus parceiros. Qualquer empresa que não tivesse vínculo com a cooperação técnica e financeira formalizada por meio do contrato específico, caso tivesse acesso ao material de propagação da cultivar obtida poderia
multiplicá-lo e explorá-lo economicamente sem ferir direitos da Embrapa ou de seus parceiros.
Após a vigência da Lei de Proteção de Cultivares (Lei n º 9.456, de 1997) e a implantação do novo marco regulador representado pela política, a situação da Embrapa, em relação aos seus parceiros, era a seguinte: algumas variedades oriundas do sistema anteriormente descrito já haviam sido obtidas e estavam disponibilizadas no mercado; outras, embora obtidas, se encontravam na fase de produção do primeiro lote de semente básica; havia também cultivares acabadas cuja semente genética ainda não fora multiplicada para obtenção da semente básica. Além disso, materiais genéticos com valor agregado de pesquisa da Embrapa, em diferentes estágios de avaliação, encontravam-se sob a guarda de muitos parceiros em pontos distintos do território nacional.
Para convencê-los a rescindirem de forma amigável os antigos contratos de cooperação técnica e firmarem os novos, a Embrapa adotou a estratégia de negociar caso a caso e foi obrigada a fazer concessões. Nessa linha, concedeu a cada parceiro a titularidade ou co-titularidade de algumas cultivares já existentes. Em relação aos materiais genéticos que ainda se encontravam submetidos a testes, a Embrapa foi obrigada a negociar o ponto de corte isto é, identificar um a um quais eram esses materiais e o respectivo estágio de sua avaliação. A partir dessa definição negociou com o parceiro a propriedade total ou parcial da nova cultivar que viesse a decorrer do prosseguimento dos trabalhos. Porém, do ponto de corte para trás - isto é, quanto aos materiais que se encontravam em estágios menos avançados de desenvolvimento, as negociações foram conduzidas no sentido de que os parceiros privados se submeteriam às condições alinhadas na nova política. Nesse sentido, continuariam a apoiar a Embrapa no prosseguimento das avaliações e testes, respeitando a titularidade exclusiva da estatal sobre as novas cultivares a serem obtidas. Foi um processo de adaptação ao novo padrão.
Essa estratégia passou a refletir em uma das cláusulas dos novos contratos de cooperação com os parceiros privados. Essa cláusula dispunha, justamente, sobre a titularidade exclusiva da Embrapa quanto à propriedade das novas cultivares decorrentes dos trabalhos de cooperação. Em compensação, foi assegurado, no mesmo contrato, aos parceiros, o direito de explorá-las com exclusividade, por prazo determinado, mediante o pagamento de royalties.
A base de cálculo dos royalties devidos foi fixada sobre a totalidade de semente comercial efetivamente vendida aos agricultores, em qualquer categoria prevista pela legislação de sementes. O percentual de royalties passou a ser negociado caso a caso
dentro de uma faixa pré-estabelecida de três a dez por cento, de acordo com a qualidade e importância da cultivar no mercado.
Convém ressaltar que o sistema se baseou, portanto, numa verdadeira teia formada pela Política, pelas normas que dela decorreram e permitiram a sua implantação e uma rede de contratos negociados e firmados com cada um dos parceiros públicos e privados. Embora praticamente todos os contratos no mundo real sejam incompletos (BESANKO, et al, 2006, p.137), os contratos firmados pela Embrapa no período considerado protegeram a estatal de comportamentos oportunistas (BESANKO, et al, 2006, p.136). Além disso, é necessário reconhecerar que essa mudança só ocorreu em decorrência da vigência da Lei de Proteção de Cultivares, fato que ilustra a importância das instituições “pavimentando o caminho para o desenvolvimento das sociedades”, como diz Zylbersztajn (2005, p.32).
A migração do antigo para o novo sistema levou três anos de intensas negociações, acarretou a criação de novas parcerias e o rompimento da Embrapa com seu parceiro mais forte – a Fundação Mato Grosso.