No capítulo inerente à liberdade provisória, já foram mencionados os diversos princípios que fundamentam a direito de liberdade que o indivíduo possui frente ao direito de punir do Estado. Voltaremos a versar aqui sobre alguns desses princípios, embasando nosso entendimento sobre o tema.
Certamente, quando o legislador permitiu a liberdade provisória nos crimes hediondos, ele acabou por reformular todo o sistema valorativo do ordenamento criminal, apesar da permanência da proibição da liberdade provisória no delito de tráfico de drogas.
Ora, se antes mesmo da mudança promovida pela Lei n.º 11.464 na Lei de Crimes Hediondos, discutia-se sobre a constitucionalidade da proibição da liberdade provisória para os agentes que cometiam esses crimes, imagina-se essa discussão após a referida alteração, que passou a permitir a concessão desse beneplácito aos indivíduos que praticam esses tipos de crimes.
Como já foi dito, é óbvio que, após essa evolução legislativa, a Lei que deve reinar é a Lei de Crimes Hediondos, que é mais recente, datada de 2007, tendo em vista o princípio da posterioridade. Afastada a aplicação do artigo 44 da Lei de Drogas, pelo princípio da posterioridade, sobra espaço para a aferição da inconstitucionalidade dessa proibição.
Entende-se que, atualmente, não existe um critério definidor da aplicação do instituto da liberdade provisória em nosso processo penal. O que era para ser simples, tendo em vista as regras do Código de Processo Penal, tornou-se complexo a partir da edição de várias leis específicas que proíbem, sem demarcar quais são os critérios que permitem ou vedam, sumariamente a concessão desse benefício.
Quer dizer, hoje em dia, se o magistrado se atentar apenas na legislação vigente, deverá negar imediatamente a concessão da liberdade provisória, por exemplo, para um traficante, apreendido com pouca quantidade de droga, réu primário, com residência fixa e bons antecedentes, que for preso em flagrante, podendo, opostamente, conceder esse mesmo benefício para um estuprador, que não seja réu primário e que não tenha bons antecedentes, o que soa absurdo, tendo em vista a maior periculosidade deste último.
De outro modo, se o agente for preso em flagrante por crime de tráfico de drogas, deverá permanecer preso até o julgamento, enquanto aquele que fugir do local do crime e se entregar posteriormente, poderá nem sequer se preso, uma vez que o magistrado não está obrigado a decretar sua prisão preventiva.
Nucci97 não compreende essa desigualdade de tratamento, complementando ainda que “[...] o ideal é exigir do magistrado, nos crimes considerados mais graves, sempre uma decisão fundamemtada para manter o acusado preso ou solto”.
Vê-se que ao redigir a nova Lei de Drogas, mais precisamente em seu art. 44, e a nova redação da Lei de Crimes Hediondos, o legislador não observou os princípios basilares de nosso ordenamento jurídico como um todo, especialmente os da razoabilidade e da proporcionalidade, que proíbem o excesso, servindo como fator de contenção e conformação da atividade normativa do Estado, posto que proíbe a liberdade provisória somente para o tráfico de drogas, enquanto que para os crimes hediondos, bem como outros crimes a estes equiparados, alguns até mais graves, não a proíbe.
Como foi exemplificado, preponderando o que causa mais temor na sociedade, hoje se proíbe a liberdade provisória de um traficante, mas não a de um estuprador, evidenciando uma falta de bom senso ou de razoabilidade.
O art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal, ao equiparar, em termos de gravidade, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo, determinou que estes crimes devem ser tratados da mesma forma, até no aspecto processual. Por isso, Franco discorre que,
ao abolir a locução liberdade provisória do texto do § 1.º do artigo 2.º da Lei nº. 8.072/90, a Lei n.º 11.464/2007 ajustou-se plenamente ao disposto no inciso XLIII do art. 5.º da Constituição Federal, que, em relação aos crimes hediondos e assemelhados, excluía tão-somente a fiança, sem fazer alusão à liberdade provisória.98
É claro que a supressão da proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos, também repercutiu para os crimes equiparados, tendo em vista o mesmo tratamento constituição dado a esses crimes. Logo, pode-se afirmar inconstitucional a proibição da liberdade provisória nos crimes equiparados a hediondo, tendo em vista o princípio constitucional da isonomia que determinou o mesmo tratamento legal aos crimes previstos no inciso XLIII, art. 5.º, da Constituição de 1988.
97 NUCCI, 2011, p. 646.
98 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Quanto à prisão em flagrante, já tivemos a oportunidade de salientar que ela possui natureza pré-cautelar, sendo um instrumento que procura cessar a suposta prática de infrações penais que estão ocorrendo ou que acabou de ocorrer, além de garantir a eficácia de uma futura prisão processual.
Ora, levando-se em conta que não existem, como já observado, critérios definidores do cabimento ou não da liberdade provisória na Lei de Crimes Hediondos e nem na Lei n.º 11.343, quanto a esse instituto, devem ser aplicados a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, uma vez que a Magna Carta determina, em seu art.5.º, inc. LXVI, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, se a lei admitir liberdade provisória, e a lei a admite em nosso ordenamento através do Código Processual Penal.
Destarte, quando preenchidos os requisitos legais, presentes no Código de Processo Penal, que autorizem a liberdade provisória do indivíduo, esta deve ser concedida, privilegiando o princípio da liberdade e da presunção de inocência, ou de não-culpabilidade, antes do trânsito em julgado da sentença (art. 5.º, inc. LVII, CF).
Como já lecionado, a regra, em nosso país, é a liberdade, tendo em vista o princípio que mais protege o cidadão do poder punitivo estatal, qual seja, o princípio da presunção de inocência, sendo a prisão, antes do trânsito em julgado de uma sentença, uma exceção, podendo esta ser decretada ou mantida quando presentes os pressupostos da prisão preventiva (art. 310, 311 e 312 do CPP), devendo, em nosso ponto de vista, ser motivada e fundamentada a decisão que ordene a prisão, como consectário do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, coadunados com os princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, e, principalmente, da presunção de inocência.
Essa questão quanto ao cabimento ou não da liberdade provisória gerou diversas divergências no âmbito jurisprudencial. Inclusive, uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, a qual já foi duramente criticada, já foi utilizada nesse trabalho. Outras diversas decisões do Supremo Tribunal Federal e também do Superior Tribunal de Justiça acabaram entrando em contradição. Umas a favor da concessão da liberdade, outras contra. Veja, por exemplo, a seguinte ementa do Supremo Tribunal Federal, que indeferiu a liberdade provisória:
HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADOS POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 12 E 14 DA LEI Nº 6.368/76). PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. EXCESSO DE PRAZO. TEMA NÃO DISCUTIDO NO TJ/SP E NÃO CONHECIDO PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME HEDIONDO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA. OBSTÁCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII
DO ART. 5º (INAFIANÇABILIDADADE DOS CRIMES HEDIONDOS). JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal não é competente para o imediato exame da tese do excesso de prazo. Tese que não foi discutida no Tribunal de Justiça de São Paulo e, por isso mesmo, nem sequer foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art.
2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a "fiança e a liberdade provisória", de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que "a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: ...seria ilógico que, vedada pelo art.
5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança..." (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). Precedente: HC 93.302, da relatoria da ministra Cármem Lúcia. 4. Consistência das razões adotadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para a manutenção da custódia cautelar dos pacientes. Razões que apontam para a grande quantidade de droga apreendida em poder dos acionados, suficiente para atingir cerca de treze mil usuários. Gravidade concreta dos fatos imputados aos acusados como justificativa da necessidade de garantia da ordem pública. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.99
Ora, vê-se que a essa decisão, de 16 de dezembro de 2008, alega que se o crime é inafiançável e o acusado é preso em flagrante, o instituto da liberdade provisória não pode operar. O inciso II do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma, incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional, tal ressalva era desnecessária, o que é uma incoerência. Isso não tem o menor sentido. Como já foi declarado, fiança nada tem a ver com liberdade provisória. A negação da fiança não impede a concessão da liberdade provisória sem fiança.
Além disso, a Constituição restaria confrontada se uma lei infraconstitucional proibisse, como proibiu, de maneira absoluta, uma garantia que aquela assegura. Por isso, repita-se, é inconstitucional a proibição não fundamentada da concessão da liberdade provisória.
Quanto o polêmico tema de nosso trabalho, entendo que os Tribunais de Justiça vêm decidindo de maneira mais coerente e razoável, com decisões proporcionais e justas, mais condizentes com os ditames constitucionais e com o processo penal moderno. Como exemplo, mencionamos a seguinte ementa:
99 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n.º 95.060/SP. 1.ª turma. Relator: Min. Carlos Britto.
Brasília, DF, 16 de dezembro de 2008.Disponível em:
< http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14716333/habeas-corpus-hc-95060-sp-stf>. Acesso em: 30 maio 2011.
Liberdade provisória – Tráfico – Admissibilidade – Benefício não vedado pela Lei 8.072/90 – ordem concedida. A CR determinou não caber, com relação aos crimes hediondos, a fiança, a graça ou anistia, não afastando a possibilidade da liberdade provisória sem fiança. Assim, parece evidente que o texto legal (Lei 8.072/90), extrapolou o permissivo constitucional, ao regular o tráfico de entorpecentes com tratamento análogo ao dos crimes hediondos, restringindo ainda mais o direito de liberdade, dado como fundamental, o que não cabe a lei ordinária. O motivo da concessão da ordem está apenas na falta de fundamentação válida para a negativa de liberdade provisória, ressalvando a possibilidade de ser mantida a custódia, desde que assim a entenda a autoridade diante do que dispõe o art. 312 do CPP.100
Observe a coerência da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, coadunando- se com a Constituição e com o Código de Processo Penal. Foi decido aqui que o simples fato estar listado a Lei de Crimes Hediondos não era causa impeditiva da liberdade provisória, cumprindo ao Magistrado a análise do caso concreto, ou seja, aliado às regras sobre liberdade provisória contidas no CPP. Diversas decisões dos Tribunais de Justiça e, até mesmo, do STJ, vêm entendo pela aplicabilidade da liberdade provisória nos delitos de tráfico, quando inexistentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva (STJ, HC 12.714-SP, 5.ª T., j. 15-6-2000, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 21-8-2000, RT 784/573; TJSP, HC 157.378-3, 3ª Câm. Crim., j. 27-12-1993, rel. Des. Luiz Pantaleão, JTJ 155/320; TJBA, HC 12.935-8/2003, 1ª Câm., j. 17-2-2004, rel. Des. Antônio Lima Farias, RT 829/613; TJRS, RSE 7000.88.22.298, 2ª Câm. Crim., j. 2-12-2004, rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez, Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 3, p. 138).
Essa deve ser a tendência das decisões dos Tribunais de nosso País. Tanto é que, em 30 de novembro de 2010, o Ministro Celso de Mello, afastou a proibição da liberdade provisória da nova Lei de Tóxicos, conforme se vê a seguir:
“HABEAS CORPUS” - VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) - OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO - O LEGISLADOR NÃO PODE VEDAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO PENAL ALTERNATIVA, SEM A IMPRESCINDÍVEL AFERIÇÃO, PELO MAGISTRADO, DOS REQUISITOS DE
100 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 113259-3. Órgão Julgador: 6.ª Câmara. Relator:
Desembargador Luiz Betanho. In:______. CAPOBIANCO, Rodrigo Julio. Decisões favoráveis à defesa: penal e processo penal. São Paulo: Método, 2006. p. 227.
ÍNDOLE SUBJETIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE CARÁTER OBJETIVO DO SENTENCIADO (CP, ART. 44), SOB PENA DE GERAR SITUAÇÕES NORMATIVAS DE ABSOLUTA DISTORÇÃO E DE SUBVERSÃO DOS FINS QUE REGEM O DESEMPENHO DA FUNÇÃO ESTATAL – PRECEDENTES - “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO, TAMBÉM DE OFÍCIO, DOS SEUS EFEITOS À CO-RÉ. – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. – o Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. – Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo, previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos no art. 33, “caput” e § 1º, e arts. 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006.101
Essa recente decisão se ajusta plenamente a nossa Constituição Nacional, afirmando que, a vedação legal imposta em caráter absoluto, ofende aos postulados constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade/razoabilidade, esta vista sob a perspectiva da “proibição do excesso”, fator de contenção e conformação da própria atividade normativa do Estado. Afirma também a necessidade do Magistrado analisar cada caso concreto antes de tomar qualquer medida que puna o indivíduo. No caso em questão, não faz o menor sentido que o Juiz não possa, baseado no artigo 44 do Código Penal, substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, justificando-se isso apenas por causa da proibição contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.
Além dessa, várias outras decisões vêm entendendo no mesmo sentido que o nosso, qual seja, a aplicação da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas, tendo em vista a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, que proíbe vexatoriamente esse direito individual.
Faço minhas as palavras do ilustre Professor Doutor Samuel Miranda Arruda, que certifica:
101 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n.º 106442/MS. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília,
DF, 30 de novembro de 2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=veda%E7%E3o+legal+absoluta+lei+de +drogas+inconstitucionalidade&base=baseAcordaos>. Acesso em: 31 maio 2011.
[...] com a proibição da liberdade provisória tem-se verdadeiro retrocesso: o fortalecimento da prisão processual imotivada, fundada unicamente na ocorrência da prisão em flagrante. Na vigência de um princípio da presunção de inocência, a prisão processual deveria ocorrer apenas nos casos em que houvesse uma finalidade cautelar bem presente. [...] a vedação da liberdade provisória pode dar ensejo ao entendimento de que havendo flagrante o réu poderá persistir encarcerado mesmo que não exista motivação cautelar concreta que justifica a medida. Com isso tem-se verdadeira antecipação da pena, o que dificilmente pode ser considerado compatível com a regra da presunção de inocência.102
Ora, o dispositivo constitucional do art. 5.º, inc. LXVI, menciona que, quando a lei admitir liberdade provisória, ninguém será levado ou mantido na prisão. A situação é nítida: a prisão cautelar é exceção; a liberdade, regra. Entenda-se: é completamente incoerente e inconstitucional vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento de pressupostos a serem preenchidos em uma situação concreta, a liberdade de quem está aguardando o deslinde de processo criminal. Como diz Nucci, “os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode fazer desaparecer o direito”. 103
Portanto, pelo exposto acima, entendemos que a vedação da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas (art. 44 da Lei n.º 11.343/06) não atende aos princípios constitucionais postulados, tais como, o princípio da liberdade, o da proporcionalidade e razoabilidade, o do devido processo legal, o da igualdade, o da individualização da pena, o da isonomia e, principalmente, o da presunção de inocência, tornando-se, assim, ineficaz no ordenamento jurídico brasileiro.
102 ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: (Lei 11.343/2006). São Paulo:
Método, 2007. p. 110.