Ao longo das décadas que marcaram os ciclos coloniais brasileiros, precedentes à mudança da família real para o País, pode-se observar a prática de uma política fiscalista por parte da metrópole portuguesa. Por meio dessa política, verificava-se a implementação de uma lógica que intencionava explorar os recursos nacionais e impor aos habitantes da colônia o pagamento de impostos capazes de manter a robustez dos cofres da Coroa. Para tanto, eram proibidas quaisquer iniciativas de desenvolvimento industrial, pois isso implicaria no estabelecimento de uma concorrência entre os produtos locais e as manufaturas portuguesas.
O Alvará de 5 de janeiro de 1785 é bastante elucidativo nesse sentido, pois proíbe que se instalem fábricas e se produzam manufaturas no Brasil, citado por Paula Forgioni, o texto do Alvará diz estarem proibidas:
Todas as fábricas, manufaturas, ou teares ou galões, de tecidos, ou de bordados de ouro, e prata: de veludos, brilhantes, setins, tafetás, ou de outra qualquer qualidade de sedda: de belbutes, chitas, bombazinas, fuftões, ou de qualquer outra qualidade de fazenda de algodão, ou de linho, branca, ou de cores: e de panos, baetas, droguetes, saetas, ou de outra qualquer quantidade de tecidos de lã; ou os ditos tecidos sejam fabricados de um só dos referidos gêneros; excetuando tão somente aqueles dos ditos teares, e manufaturas, em que tecem, ou manufaturam fazendas graofas de algodão, que fervem para o uso e vestuário dos negros, para enfardar e empacotar fazendas, e para outros ministérios semelhantes. (FORGIONI, 2012, p.86).
Dessa forma, apurar as condições em que se dava o desenvolvimento conceitual e prático da livre concorrência no período colonial brasileiro resulta em tarefa inócua, posto não haver ambiente capaz de ensejar o uso apropriado do conceito. A colônia era
proibida de realizar qualquer beneficiamento de matéria-prima e os fornecedores de manufaturas encontravam-se todos na metrópole, ingressando e permanecendo no mercado brasileiro sem que lhes fossem opostas nenhuma restrição ou competição. Como seria de se esperar, os preços dos produtos tornaram-se excessivamente caros e o desabastecimento passou a ser constante.
A vinda da família real para o Brasil foi determinante para a mudança nesse quadro. Com o estabelecimento de D. João VI e sua corte no Rio de Janeiro, várias medidas de cunho desenvolvimentista foram adotadas. Os portos foram abertos às nações amigas, beneficiando, especialmente, os ingleses e foi revogado o Alvará de 5 de janeiro de 1785. Desse modo, pode-se dizer que foi posto fim à política fiscalista encampada pela metrópole face à colônia brasileira. No entanto, benefícios excessivos concedidos à Inglaterra minaram a possibilidade da incipiente indústria nacional se firmar de maneira mais sólida nesse período em que o liberalismo econômico começava a engatinhar na economia brasileira.
Os primeiros anos de independência do Brasil também significaram pouco no avanço da disciplina de normas concorrenciais. O mercado interno continuava a ser fartamente abastecido por produtos importados que entravam no País facilitados por reduzidas taxas de importação. Mudança significativa só pode ser notada com o advento da Constituição de 1934. Por meio do seu art.115, foi implantado o primeiro gérmen de disciplinamento da liberdade econômica, posto dizer que a ordem constitucional ali defendida deveria estar organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, fazendo com que a todos fosse proporcionada uma existência digna, ainda frisando que - apenas nesses limites - a liberdade econômica deveria ser plenamente garantida.
Entretanto, na esteira da Constituição de 1934 não foi editada uma lei específica que viesse a planificar as regras de competição entre os agentes econômicos. Contudo, a Constituição de 1937, em seu art. 141, ocupou a legislação ordinária de elaborar garantias especiais à economia popular. Por meio do mencionado artigo, a Constituição de 1937 determinou que a legislação superveniente instituísse penas graves aos delitos que viessem a ser tipificados como condutas violadoras da economia popular, além de estabelecer que tais delitos, quando tipificados, tivessem tratamento tão severo quanto os crimes contra o Estado.
Em obediência à Constituição vigente na época, foi elaborado o Decreto-lei nº 869 de 18 de novembro de 1938 de caráter penal, sob a pena de Nelson Hungria. Conforme Vaz (1993), as sanções culminadas no Decreto nº869/38 integravam a margem entre dois e dez anos de prisão cautelar e também eram previstas multas bastante vultosas. O julgamento dos crimes ali previstos era de competência do Tribunal de Segurança Nacional e as condutas eram inafiançáveis. Pode-se dizer que, com o escopo de proteger a economia popular, o Decreto-lei nº869/38 introduziu as primeiras normas antitrustes na tradição jurídica pátria. Quanto à natureza antitruste das disposições do Decreto-Lei, Benjamin Shieber leciona que:
No campo antitruste, o decreto-lei n.869 proibiu em determinadas circunstâncias a destruição ou inutilização de bens de produção ou consumo, o abandono ou a inutilização de meios de produção “mediante indenização paga pela desistência da competição”, promoção ou participação em um consórcio “com o fim de impedir ou dificultar, para efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transporte ou comércio”, retenção ou açambarcamento de bens de produção ou consumo “com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços”, venda de mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência, exercício de gerência de mais de uma empresa do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de dificultar a concorrência e “celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir com comprador que não compre de outro vendedor”. (Vide decreto-lei n.869 de 18 de novembro de 1938, art. 2º §§ I, II, II, IV, V, VIII e o art. 3º, §I.). (SHIEBER, 1966, p.6).
Em pesquisa realizada nos anos subsequentes à entrada em vigor do Decreto-lei, Benjamin Shieber (1966) encontrou apenas uma menção em julgados e textos doutrinários à aplicabilidade do Decreto. Para ele, o decreto teve reflexos importantes na política de delimitação razoável de preços e no combate às fraudes ocorridas quando da comercialização de produtos. No entanto, no que tange aos abusos de natureza antitruste, o texto surtiu poucos efeitos e Shieber (1966) associa esse fracasso ao fato de não ter sido criado um órgão competente para julgar e executar as normas antitruste contidas no Decreto-lei.
2.2 AGAMEMNON MAGALHÃES E AS PRIMEIRAS TENTATIVAS DE