Para alguns acolhedores da tese da responsabilidade objetiva, dentre os quais Demogue, a razão de ser desse entendimento encontrar-se-ia na periculosidade do organismo ou coisa. Para Demogue o uso do organismo perigoso seria mesmo a pedra de toque para a caracterização da responsabilidade objetiva, para quem se de tal uso resultou dano, por ele responderá tout court o agente. A doutrina de Demogue não ater-se-ia às estreitezas do só proveito que da coisa ou do organismo pudesse auferir aquele que deles se utilizasse, nem descambaria para a infinita imensidão do risco criado. Todavia, Demogue não ofereceu a conceituação ou, pelo menos, elementos capazes a delimitar o espectro daquilo que dever-se-ia entender como coisas ou organismos perigosos. Em outras palavras, só o dano decorrente da utilização da coisa ou do organismo perigoso seria capaz de justificar a razão objetiva de se indenizar.107
Como foi apontado linhas atrás, a quase totalidade das atividades hoje desenvolvidas implica em algum risco para os direitos de outrem.
Ocorre que o legislador não ofereceu ao intérprete nenhuma diretriz a respeito do
que deve-se entender por atividades que por sua natureza causem riscos aos direitos de outrem. Por isso, ficará a cargo da doutrina e jurisprudência, de maneira extremamente cautelosa, delinear os contornos gerais daquilo que se deve compreender nos limites das atividades de risco, para que o instituto não reste banalizado, vale dizer, que a regra em questão não sobreviva apenas no campo da validade, deixando de apresentar efetividade.
Neste sentido ressalta Miguel Reale108 não bastar a validade técnico-jurídica para que a norma cumpra a finalidade para a qual foi concebida. Há leis que afrontam a tradição de um povo, não atendendo seus anseios. Tais normas só logram ser cumpridas de maneira compulsória, sendo, portanto, desprovidas de eficácia espontânea no seio da sociedade, apesar de apresentar validade formal.
Prossegue Reale salientando que a eficácia refere-se à aplicação ou à execução da norma jurídica, vale dizer, deve ser reconhecida pela sociedade e incorporada ao seu modo de ser e de agir. Em outros termos, a regra de direito, para cumprir seu mister, deve ser formalmente válida e socialmente eficaz.
Valiosa é a contribuição de Bittar109, de modo a conferir sentido ao disposto na regra em comento. Para o ilustre professor, por intermédio de processos diretos, pode-se chegar à definição das atividades perigosas e, por exclusão, a das não perigosas. Define-se as primeiras pelo critério natural ou pelo jurídico.
Com base em elementos naturais, Bittar considera perigosa a atividade que, por sua condição ou pelos meios empregados (substâncias, aparelhos, máquinas e instrumentos perigosos) apresenta-se carregada de perigo; em função de elementos jurídicos, qualificar- se-iam como perigosas as atividades como tal consagradas na prática legislativa e as assim reconhecidas pela jurisprudência.
O risco deve referir-se à execução de uma atividade desenvolvida com habitualidade e profissionalidade, descabendo-se a idéia de aplicação do instituto a atos singularmente considerados, ainda que perigosos.
Segundo Bittar110, a atividade será perigosa, quando oferecer, em seu desenvolvimento, por força de sua natureza ou dos meios e materiais utilizados, riscos acentuados ao homem, à sua integridade ou à sua própria vida. Mais adiante, arremata o autor111 no sentido de dever ser
108 Miguel Reale. Lições. cit., p. 112-113.
109 Carlos Alberto Bittar. Responsabilidade. cit., p. 88. 110 Carlos Alberto Bittar. Responsabilidade. cit., p. 39. 111 Carlos Alberto Bittar. Responsabilidade. cit., p. 89.
considerada perigosa a atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notável possibilidade danosa, levando-se em conta o critério da normalidade média, revelada por meio de estatísticas e elementos técnicos e de experiência comum.
Não se trata de restringir o sentido de atividades de risco somente às empresariais, vez que podem haver atividades de outra natureza que também impliquem em riscos para os direitos de outrem, da mesma forma que podem haver atividades empresariais isentas de riscos.
Assim é que o parágrafo único do art. 966 do Código Civil afirma que
não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Segundo exemplos de Leonardo Beraldo112, hipóteses de atividades não
empresárias de risco são as compreendidas no dispositivo supra mencionado, em que seu objeto é científico, pois poderá haver constante manipulação de elementos explosivos ou radioativos, gerando, deste modo, uma potencialidade de danos a terceiros muito maior do que em outras atividades consideradas empresárias. Por outro lado, uma sociedade especializada na venda de balas e chocolates enquadra-se no conceito de empresária e, a uma primeira análise, nenhum risco oferece aos direitos de outrem.
É fácil afirmar que atividades de risco são aquelas que envolvem utilização de substâncias explosivas, inflamáveis, tóxicas, radioativas, dentre outras. Mas, certamente haverá casos em que a qualificação de uma atividade como de risco residirá em zonas fronteiriças entre o risco e o não-risco, situações em que deverá prevalecer a prudência do arbítrio dos magistrados e dos estudos doutrinários.
Para aplicar o direito ao conflito de interesses em determinado caso concreto, o juiz deve realizar um prévio trabalho de interpretação da norma jurídica, que às vezes é suscetível de mais de uma única apreensão intelectual. A contrário senso do que se passa com as leis físico-matemáticas, que apresentam rigor e estrutura que afastam interpretações conflitantes, as leis jurídicas são momentos de vida que se integram na experiência humana e que, a todo instante, exigem esforços de superação de entendimentos antagônicos, a fim de que possam ser
aplicadas consoante as exigências da sociedade, em determinado momento histórico.113
Arremata Reale114, ao dizer que um entendimento jurisprudencial não se firma após o proferimento de uma ou três sentenças, mas sim exige uma série de julgados que guardem entre si uma linha essencial de continuidade e coerência. Por isso faz-se necessário certo número de decisões coincidentes, no que pertine à substância das questões objeto de seu pronunciamento.
No magistério de Antunes Varela115, o caráter perigoso da atividade causadora dos danos pode resultar, como no disposto no art. 504º, 2, do Código Civil português, se explícita, ou da própria natureza da atividade, como no caso de fabrico de explosivos, confecção de peças pirotécnicas, navegação aérea etc., ou da natureza dos meios utilizados, como no caso de tratamento médico com ondas curtas ou com raio X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, transporte de combustíveis etc.
Com a propriedade que lhe é peculiar, salienta Hironaka116 que o ponto central da atenção e interesse do jurista da atualidade, no que diz respeito à tentativa de criação de uma regra legal ou jurisprudencial, ou mesmo um princípio de tendência geral, que fosse apto a fundamentar uma responsabilidade civil sem culpa, para os danos causados no exercício de atividades perigosas, residem certamente no fato de tal regra ou princípio, de caráter tão abrangente e portador de uma flexibilidade tal, que pudesse favorecer uma melhor adaptação do direito às mudanças da sociedade, em face da ocorrência de novos perigos, até então desconhecidos.
E nem se diga que o magistrado teria o poder de, com o mesmo texto gramaticalmente considerado, legislar, criar uma lei nova e diferente. Em eloqüente discurso pronunciado por ocasião do centenário do Código Civil francês, o presidente da Corte de Cassação exclamou: “O juiz não deve dedicar-se obstinadamente a investigar qual foi, há cem anos, o pensamento dos autores do Código [...], deve tratar de ver o que seria esse pensamento se o mesmo artigo fosse hoje redigido por eles”.117
113 Miguel Reale. Lições. cit., p. 167. 114 Miguel Reale. Lições. cit. p. 168.
115 João de Matos Antunes Varela. Das obrigações. v. 1, cit., p. 50.
116 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 337.