Como visto acima, a Legisprudência fornece o aparato teórico-principiológico para trazer-se a racionalidade para o processo de elaboração legislativa.
Conforme Chevallier (1992), a racionalização dos processos de produção legislativa demonstra que a norma jurídica deve conquistar sua legitimidade (em conformidade com o legalismo fraco defendido por Wintgens), concretizando a concepção instrumental do direito
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Segundo Flückiger e Delley (2007) “a Legística [é] uma metodologia da concepção da ação pública e de sua tradução normativa, que procura determinar as melhores modalidades de elaboração, de redação, de edição e de aplicação da norma. Visando [a] racionalizar a produção normativa, a Legística se ap[ó]ia nas ciências sociais para apreender a realidade e nas ciências da comunicação e da linguagem para formular as normas.” (p. 36) A Legística Material é a parte da Legística voltada para o conteúdo da matéria a ser regulamentada e a maneira de conceber essa ação. (p. 37). Para uma apresentação completa sobre a Legística veja MOTA, 2014, capítulo 2.
(pois influencia os atores sociais e os agentes do Estado), o que exige maior rigor nos métodos de sua elaboração. A norma jurídica deve apresentar eficácia técnica e eficácia social, e, para conciliar ambas, deve-se utilizar de uma abordagem de avaliação (correção e ajustamento).
Segundo Mader (2007), em uma acepção estática “a legislação é produto de um processo de decisão originária do Estado” e em uma acepção dinâmica, designa a atividade legislativa, ou “o processo de decisão que conduz à adoção de atos legislativos” (p. 195).
Para garantir a racionalidade, é necessário o desenvolvimento de um procedimento metódico de elaboração, aplicação e avaliação dos atos normativos. Esta abordagem compreende a Legística Material.
Para Soares (2007),
A Legística Material reforça a facticidade (ou realizabilidade) e a efetividade da legislação, seu escopo é atuar no processo de construção e escolha da decisão sobre o conteúdo da nova legislação, em como o processo de regulação pode ser projetado, através da avaliação do seu possível impacto sobre o sistema jurídico, por meio da utilização de técnicas [...] que permitam tanto realizar [,] diagnósticos, prognósticos, mas também verificar o nível de concretude dos objetivos que justificaram o impulso para legislar e dos resultados obtidos a partir da sua entrada em vigor. (p. 125-126)
Ainda, conforme Mader (2007), o objetivo essencial deste procedimento metódico é “definir a substância [...] que constituirá o essencial da legislação e assegurar a aplicação, bem como a avaliação dos efeitos da legislação. Ela se apoia na segmentação do processo legislativo em diversas sequências analíticas.” (p. 201). Mader distingue a seguinte sequência:
1) definição do problema e definição dos objetivos;
2) procura de instrumentos para contribuir para a solução do problema; 3) avaliação dos instrumentos e das limitações;
4) escolha da solução; 5) aplicação;
6) avaliação dos efeitos, e, se necessário; 7) adaptação da legislação. (p. 201).
A sequência trazida por Mader reflete o procedimento trazido por Delley (2004), caracterizado como um processo interativo, de modo que cada fase não deve ser entendida isoladamente ou de forma linear, mas de forma sistêmica.
Igualmente, os deveres do legislador construídos por Wintgens na Legisprudência, a saber, dever de identificação de fatos relevantes, dever de formulação do problema, dever de ponderar as alternativas, dever de prospecção, dever de retrospecção e dever de corrigir, também refletem o procedimento trazido por Delley.
O referido modelo pode ser sintetizado da seguinte forma:
1)Definição do problema – Nesta fase, deve-se realizar um diagnóstico da situação real julgada insatisfatória. Para se identificar a estrutura do problema, há que se confrontarem as ordens do “ser” e do “dever-ser” e fazer uma análise dos fatos, e posteriormente, valorá-los. (DELLEY, 2004, p. 109). Neste momento é imprescindível a participação dos afetados na reconstrução do cenário, visando a efetividade;
2)Determinação dos objetivos da legislação – Nesta fase é importante analisar a perspectiva do interesse público, alargando as perspectivas de ação;
3)Estabelecimento de cenários alternativos – Nesta fase é importante que se proceda à consideração de todas as alternativas possíveis de alcance dos objetivos determinados, tendo-se em consideração, inclusive, que a produção legislativa não necessariamente seja a melhor solução;
4)Escolha das soluções – Um dos princípios mais importantes para a escolha dentre os instrumentos acima elencados é o princípio da subsidiariedade15, cuja aplicação “supõe uma avaliação de eficiência” (DELLEY, 2004, p. 134). Outro princípio importante é o da celeridade, visto que os problemas evoluem mais depressa que a capacidade de solucioná-los;
5)Avaliação prospectiva (ex ante) – A avaliação prospectiva deve considerar tanto os efeitos desejados quanto o impacto previsível sobre todos os interessados – é uma abordagem de otimização (DELLEY, 2004, p. 139);
6)Execução – A produção da lei propriamente dita;
7)Avaliação retrospectiva (ex post) – A avaliação retrospectiva deve empregar os métodos da avaliação prospectiva, na medida em que deve avaliar a eficiência, efetividade e eficácia da legislação produzida e a necessidade de revisão.
Este procedimento metódico evidencia a importância da fase de elaboração legislativa como etapa onde a participação do cidadão pode e deve ser concretizada, para que seus interesses e demandas sejam levados em consideração.
A identificação do problema e da situação que se deseja alcançar, o levantamento de todos os cenários alternativos de solução, o cuidado na escolha da melhor opção após a
15 O princípio da subsidiariedade foi um dos sete princípios enunciados pelo Relatório Mandelkern (2001), fruto do trabalho do Grupo Mandelkern, criado no âmbito do Conselho Europeu para desenvolver um programa de melhoria da qualidade dos atos normativos. Para mais sobre o Relatório vide Almeida, 2007, p. 94 e 95. O princípio da subsidiariedade “is intended to ensure that decisions are taken at a level as close as possible to the citizen [...].” (EUROPEAN COUNCIL, 2001, p. 9). O âmbito de tomada de decisões deve ser o mais próximo possível do cidadão, ou seja, em nível local. Somente se justifica que as decisões sejam tomadas a nível regional ou nacional se houver comprovação de maior eficiência seguindo por este caminho.
realização de uma avaliação prospectiva trazem a racionalidade necessária para que não se proceda à produção legislativa de má qualidade, ineficaz, que inflaciona o sistema normativo.
Ademais, a concepção de que a legislação deve ser entendida como passível de avaliação, controle e revisão é imprescindível para que o sistema normativo tenha eficácia, eficiência e efetividade. A participação do cidadão nesta fase de avaliação retrospectiva é fundamental e exemplo de efetivação da liberdade e da igualdade.
1.2.1 Modelização causal
A definição do problema é a primeira etapa do procedimento metódico proposto na Legística Material. Segundo Delley, “a definição do problema consiste em adquirir bom conhecimento do tema em questão e recolher os dados confiáveis que permitam precisar a situação que originou a demanda de intervenção legislativa.” (2004, p. 109) Para tal, o autor nos propõe problematizar o impulso legiferante. Inicialmente, deve-se identificar a natureza do problema e suas características; em seguida, devem-se descobrir as causas do problema; analisar sua dinâmica e sua duração; identificar os setores afetados e envolvidos e analisar as consequências da não intervenção governamental. “Trata-se de compreender o funcionamento do problema, identificar os atores envolvidos e sua lógica comportamental e detectar as interações existentes entre eles.” (2004, p. 111)
Claramente vê-se a proximidade da Legisprudência e da questão da Liberdade como
principium neste procedimento, já que deve-se compreender o problema, detectar as
interações dos sujeitos (subject qua subject) e analisar se a intervenção governamental é a escolha mais efetiva para solucionar o problema.
A modelização causal é uma técnica que facilita a visualização panorâmica do problema, a sua representação. Através de um gráfico é possível decompor o problema e vislumbrá-lo em uma perspectiva dinâmica.
Segundo Soares (2007),
A modelização causal resume em um esquema de uma página, o processo de definição dos objetivos e das possíveis questões a serem enfrentadas pel[a] nova legislação, tendo em vista as variáveis que minimizam ou intensificam a situação fática que provocam o impulso para legislar. (p. 137)
O gráfico de modelização causal se constrói a partir da expressão simples do elemento central do problema. A partir desse elemento central desenvolve-se o sistema de fatores que explicam o problema. Inicia-se pelos fatores mais concretos e depois passa-se aos fatores de
caráter mais geral (DELLEY, 2004, p. 114-115), identificando as relações de favorecimento ou desfavorecimento entre tais fatores.
É uma técnica simples, mas muito eficiente na compreensão do problema e na sua problematização. A modelização causal será utilizada no momento em que forem analisadas as possibilidades de alcance da efetividade do direito à alimentação no Brasil.
1.2.2 Avaliação ex ante e ex post
Conforme Cristas (2006), “a avaliação legislativa é um elemento essencial da legística material.” (p. 81). A avaliação legislativa é essencial para a verificação da conformidade com os princípios da temporalidade e da alternatividade trazidos pela Legisprudência16, tanto na análise da legislação que se quer construir quanto na análise da preservação da adequação a tais princípios na legislação em vigor.
A avaliação legislativa corresponde [...] ao registro e cálculo de efeitos potenciais ou reais que não são simplesmente impressivos ou intuitivos, antes observam certos padrões de exigência, que passam por se basear: em declarações e juízos cujos fundamentos são acessíveis e verificáveis; num processo sistemático destinado a registrar todos os fatos relevantes e numa preocupação pelo estabelecimento objetivo de nexos causais entre a legislação e os fatos observados (ou observáveis), de maneira a afastar visões fragmentadas ou influenciadas por interesses particulares. (CRISTAS, 2006, p. 81)
No esquema apresentado por Delley, verifica-se que a avaliação aparece em dois momentos no procedimento de elaboração. Após a definição do problema, a definição dos objetivos da legislação, o estabelecimento de cenários alternativos e a escolha das soluções, o legislador deve considerar futuras circunstâncias e realizar um exercício de olhar para o futuro. Trata-se aqui da avaliação ex ante, ou avaliação prospectiva. Após a execução, o legislador deve avaliar os efeitos concretos que a limitação exterior teve, testando os reais efeitos da legislação em relação à sua efetividade, eficácia e eficiência. Trata-se aqui da avaliação ex post, ou avaliação retrospectiva.
1.2.3 Elaboração e Modificação legislativa
Uma vez realizadas as avaliações prospectiva e retrospectiva e verificando-se a conformidade com os princípios da alternatividade e da temporalidade, proceder-se-á à
16 Veja pontos 1.1.2 e 1.1.3 supra.
produção da lei propriamente dita, em se tratando da avaliação ex ante; ou proceder-se-á à modificação legislativa se, após a avaliação ex post verifica-se que há desconformidade em relação aos acima referidos princípios. Explicita-se desta forma o caráter sistêmico, interativo e sucessivo do procedimento da Legística Material.
Importante ressaltar que a racionalidade trazida pela Legisprudência e pela Legística Material não substitui a escolha política necessária no processo de produção e/ou modificação de leis. A escolha com relação a que caminho seguir continua sendo política, devendo ser legítima e bem informada. Estas considerações levam, então, às questões de gestão pública e planejamento.