Por fim, conferiu-se destaque à questão da revisão judicial das tarifas de energia elétrica, por ser um ponto considerado sensível para o sucesso ou o fracasso do modelo de delegação de serviços públicos implantado no Brasil.
Afinal, a disposição dos investidores para aplicar grandes volumes de capital em projetos de longa maturação, como são os do setor elétrico, exigem estabilidade do marco regulatório. Logo, em um primeira análise, a introdução de mais um agente na conformação e manutenção desse marco pode ameaçar o fluxo de investimentos no setor elétrico, caso seja considerada como um elemento perturbador.
Por outro lado, a modicidade tarifária é um dos requisitos mais importantes da boa regulação econômica, uma vez que contribui para conferir concretude ao direito do consumidor a um serviço adequado. Logo, sua preservação deve ser uma das preocupações de todos os agentes relevantes, inclusive dos magistrados.
A busca pelo equilíbrio entre a preservação das regras do jogo regulatório e a defesa dos direitos do consumidor de energia elétrica marca as decisões judiciais relativas à revisão das tarifas fixadas para o setor.
A revisão judicial das tarifas do setor elétrico é uma questão controvertida. Na prática, observa-se que os juízes de primeiro grau e, eventualmente, os Tribunais têm determinado a alteração dos índices fixados pela ANEEL. Contudo, via de regra, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de preservar a competência da agência reguladora, o que implica afastar a revisão judicial em tela.
Exemplo elucidativo desse entendimento prevalecente no STJ ocorreu quando do julgamento da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 162 – PE.
O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de Pernambuco ajuizaram, contra a CELPE – Companhia Energética de Pernambuco, a ANEEL e a Termopernambuco S/A, ação civil pública pretendendo a declaração de nulidade:
a) do reajuste de tarifa autorizado pela ANEEL por meio da Resolução Homologatória nº 112/2005;
b) do Despacho ANEEL nº 892, de 08/11/2004, que autorizou a Revisão Tarifária Extraordinária mencionada no item 255/258 da Nota Técnica nº 106/2005 SER/ANEEL;
c) de todos os atos normativos ou homologatórios emanados da ANEEL que influenciaram nessa revisão tarifária.
O pedido de antecipação da tutela foi deferido pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, para suspender os efeitos da Resolução Homologatória nº 112/2005 e do Despacho ANEEL nº 892/2004, até a fixação de novos valores para as tarifas. Foi determinada, ainda, a fixação provisória pela ANEEL de novos percentuais para as tarifas de energia elétrica fornecida pela CELPE e a desconsideração dos valores decorrentes da Resolução nº 112/2005. Finalmente, foi determinado que a CELPE substituísse as faturas já expedidas com o aumento impugnado.
Contra essa decisão, a ANEEL formulou Pedido de Suspensão de Liminar, que foi negado pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o que ensejou a apresentação de agravo regimental, o qual não foi provido pelo pleno daquele TRF. Assim sendo, foi mantida a liminar concedida pelo juiz da causa.
Nesse quadro, com base nas Leis nº 8.437/1992 e nº 9.494/1997, a ANEEL pleiteou, junto ao STJ, a suspensão da tutela antecipadamente concedida, para evitar lesões ao interesse público, à ordem administrativa e à economia pública. Para tanto, a agência reguladora asseverou que:
a) o ato impugnado pelos autores da ação civil pública estaria em conformidade com o ordenamento jurídico;
b) a manutenção da liminar ofenderia o legal exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas, podendo resultar impedimento à normal execução do serviço público, conforme previsto no processo de desestatização e na Lei nº 8.987/1995, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e atribuiu ao Poder concedente a incumbência de “homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato”;
c) a Lei nº 9.427/1996, que disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e instituiu a ANEEL, atribuiu à agência reguladora competência para regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Ademais, o art. 15 dessa Lei estabeleceu a forma de remuneração da prestação do serviço;
d) além disso, o Decreto nº 2.335/1997 “regulamenta a competência da ANEEL para atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e controle de preços e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revisões, e criando mecanismos de acompanhamento de preços”;
e) a composição das tarifas corresponde a um dos elementos que, de forma conjunta, constituem a política do Governo Federal para o setor energético brasileiro, prevista em leis emanadas do Congresso Nacional e nos contratos de concessão. Política essa que não legitima a atuação do Judiciário “para impedir a efetivação desta opção em vista da 'cláusula pétrea constitucional' de independência e harmonia entre os Poderes”.
A ANEEL acrescentou que a manutenção da liminar sob exame causaria uma lesão à ordem administrativa, pois o Poder Judiciário estaria ditando nova política para o setor elétrico em prejuízo da competência conferida legalmente à agência reguladora. Além disso, essa decisão poderia gerar sérios prejuízos à política estabelecida por quem de direito.
Por fim, a ANEEL alegou que haveria lesão à economia pública e o risco de sério comprometimento do setor elétrico, tendo em vista o desestímulo para a realização de novos e vultosos investimentos no setor elétrico, que decorreria da inobservância dos contratos celebrados e da fixação de tarifas inferiores aos que foram pactuados.
Instado a se manifestar o Ministério Público Federal pugnou pelo indeferimento da suspensão, tendo argumentado que na ação civil pública não se questionou a
competência da ANEEL para homologar e proceder aos reajustes tarifários, mas, apenas, a legalidade dos índices de reajustes e os seus componentes de cálculo.
O Parquet sustentou a possibilidade de revisão, pelo Judiciário, dos atos administrativos, destacando que a competência atribuída à ANEEL não lhe permitia agir sem que haja fiscalização sobre a legalidade e razoabilidade de seus atos.
Esclareceu, ainda, que a decisão impugnada não vedou o reajuste das tarifas, mas apenas determinou “que a revisão observasse o custo da energia disponível no mercado, considerando o valor de 57,51/MWh, afastando, desta forma, o valor de R$ 137,85/MWh referente ao custo da energia elétrica fornecida pela Termopernambuco”.
Por fim, o Ministério Público afirmou que “a ANEEL não demonstrou concretamente que os valores oriundos da decisão impugnada geram prejuízos reais, pelo que não se faz presente qualquer prejuízo à ordem administrativa”. Aduziu que não se pode cogitar de lesão grave à ordem econômica por quebra do equilíbrio financeiro do contrato, porque a concessionária continuava a obter lucros. Os valores das tarifas então discutidos nos presentes autos teriam sido fixados pela ANEEL, observando-se exclusivamente o interesse público secundário, isto é, o interesse da administração em apoiar o investimento do setor privado na ampliação e manutenção dos estoques de energia elétrica. Assim, teria sido desconsiderado o interesse primário dos consumidores do Estado de Pernambuco.
O índice de revisão tarifária autorizado pela ANEEL teria sido inflado pelo contrato de fornecimento de energia firmado entre a CELPE e a Termopernambuco, empresas pertencentes a um mesmo grupo empresarial, a Neoenergia. Como resultado, foi obtido um valor do KWH equivalente a quase três vezes o valor médio da energia disponível no mercado, o que viola diversos dispositivos legais e propicia um ganho real em favor da concessionária da ordem de 30%.
Finalizando, o Ministério Público destacou que o consumidor é a parte mais fraca na relação e sustentou que havia perigo inverso causado pelo reajuste imediato das tarifas, porque o Estado de Pernambuco teria sua economia seriamente prejudicada, na medida em as empresas teriam suas despesas aumentadas e o lucro diminuído. Isso comprometeria a demanda, aumentaria o desemprego e a inflação.
A suspensão requerida foi deferida pelo então Presidente do STJ, Ministro Edson Vidigal, para quem o descumprimento de cláusulas contratuais que impede a correção do valor real da tarifa, nos termos previstos no contrato de concessão, causa prejuízos financeiros que podem afetar gravemente a qualidade dos serviços prestados e sua manutenção, implica a ausência de investimentos no setor, prejudica os usuários, reflete negativamente na economia pública e gera insegurança e riscos na contratação com a Administração, sobretudo nos contratos de longo prazo.
O Ministro Edson Vidigal também considerou que a decisão atacada determinou que a ANEEL fixasse o índice de reajuste tarifário com base em parâmetros não previstos nos contratos aprovados pelo Poder Concedente. Ademais, teria sido desconsiderado, inclusive, o contrato de fornecimento de energia termoelétrica firmado entre a CELPE e a Termopernambuco, já aprovado pela agência reguladora. Assim, referida decisão judicial teria obrigado a administração a calcular o reajuste tarifário substituindo o valor da energia termoelétrica adquirida pela CELPE pelo valor da energia hidráulica apontado no Leilão de 2005.
Essa decisão monocrática foi confirmada pela maioria da Corte Especial do STJ. Esse colegiado entendeu que a substituição aleatória da fórmula de reajuste previamente pactuada, sem considerar critérios técnicos indispensáveis à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, interfere nos mecanismos de política tarifária aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatização e ofende a ordem pública administrativa.
A Corte Especial ressaltou, ainda, ser necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia e na manutenção do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o país não volte à escuridão.
Cumpre destacar que esse julgado não está isolado, uma vez que esse entendimento também restou consagrado, por exemplo, quando do julgamento das Suspensões de Liminares nº 57/DF e nº 76/PR e da Suspensão de Segurança nº 1.468/GO. Naquelas oportunidades, foi salientado que “o desrespeito aos contratos não privilegia o nosso País como um país sério de cumprimento das avenças que pactuou”.
Outra decisão relevante do STJ em prol da preservação das competências da ANEEL e, por via de consequência, do estabelecimento de limites restritos para a revisão judicial das tarifas de energia elétrica, foi adotada quando do julgamento do pedido de suspensão de liminar e de sentença ajuizado por Furnas Centrais Elétricas S/A contra a Resolução Normativa nº 257/2007 da Agência Nacional de Energia Elétrica. Essa resolução estabeleceu os conceitos gerais, as metodologias aplicáveis e os procedimentos para a realização da primeira revisão tarifária periódica das concessionárias de serviço público de transmissão de energia elétrica.
Segundo Furnas, a nova metodologia da revisão tarifária traria um sério prejuízo para suas operações e uma queda da receita na transmissão de até 30%. Diante disso, a empresa ajuizou medida cautelar preparatória, com pedido de liminar, contra a Agência Nacional de Energia Elétrica, com o objetivo de suspender os efeitos da mencionada Resolução Normativa nº 257/2007/ANEEL.
Inicialmente, o juiz federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal concedeu liminar para suspender por 180 dias a citada Resolução nº 257/2007. A
ANEEL entrou com recurso contra essa liminar, que foi provido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
A empresa, então, interpôs recurso no STJ, alegando que o processo de validação da revisão tarifária teria vários vícios insanáveis e não observaria os mínimos critérios de transparência. Além disso, a nova resolução teria mudado critérios anteriormente acertados e comprometido o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Acrescentou que não traria benefício para o consumidor final, pois a redução seria de apenas 0,25%.
Intimada a manifestar-se, a ANEEL alegou que Furnas não poderia pedir a suspensão, pois o artigo 4º da Lei nº 8.437/1992 determina que esta só pode ser pedida em ações contra o poder público. Além disso, o pedido em tela trataria de interesses privados e não públicos, o que violaria o mencionado artigo 4º, já que não teriam sido comprovadas as lesões à ordem e à economia públicas. Por fim, alegou que o STJ não teria competência para julgar a questão já que esta seria eminentemente constitucional.
Em seu voto, o então Presidente do STJ, ministro Raphael Barros Monteiro Filho, considerou que Furnas seria parte legítima para mover a ação. Segundo a jurisprudência do Tribunal, empresas privadas podem pedir suspensão de liminar quando são concessionárias de serviços públicos e defendem interesses públicos.580 O magistrado também não considerou a questão constitucional, já que apesar de a autora ter se referido ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, a ofensa a esses preceitos, se existente, seria indireta ou reflexa, em face da ocorrência de lesão, em última análise, às regras infraconstitucionais contidas nas Leis nº 9.784/1999 e nº 8.987/1995.581
Entretanto, o Ministro entendeu que a Resolução nº 257/2007 não representava perigo para a economia pública.
580
Nesse sentido, ver entre outros o AgRg na SLS 37/CE, Relator Ministro Edson Vidigal - Corte Especial. 581 Nesse sentido, ver AgRg na SLS nº 174/PR.
Destacou, ainda, que a Lei nº 9.427/1996 criou a ANEEL e atribuiu-lhe competência para fiscalizar e regular a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.
O magistrado também destacou que, no exercício próprio de sua função regulamentadora desse segmento relevante da administração pública, a ANEEL definiu, por meio da Resolução Normativa nº 257/2007/ANEEL e da Nota Técnica nº 49/2007- SRE/ANEEL, as regras da primeira revisão tarifária periódica aplicáveis aos contratos de concessão que haviam sido prorrogados nos termos dos arts. 17 e 19 da Lei nº 9.074/1995.
Logo, concluiu o julgador, se a ANEEL realizou a revisão prevista em contrato e alterou a receita anual permitida, a fim de promover a eficiência e a modicidade tarifária, com base em dados técnicos, não há por que arredá-la de pronto, sem maiores indagações.
Ademais, verificado excesso de arrecadação, a revisão tarifária com redução de receita busca, na verdade, o equilíbrio do contrato. Eventual equívoco na apuração dos custos e, por consequência, na definição da receita autorizada em favor da concessionária, deverá ser ele demonstrado no bojo de uma ação específica. Conforme decidido pela Corte Especial do STJ, "não se admite, na via excepcional da suspensão, discussão sobre o mérito da controvérsia, eis que não se trata de instância recursal, devendo os argumentos que não infirmem a ocorrência de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas ser analisados nas vias recursais ordinárias."582
Com base nesses argumentos, não foi concedida a suspensão pleiteada por Furnas e a Resolução da Aneel permaneceu eficaz.