O risco de demanda deverá ser suportado pelo ente público quando o índice do risco de tráfego for alto. Nesse caso, as receitas obtidas com a cobrança de pedágio não seriam suficientes para garantir o retorno dos investimentos do ente privado, exigindo suporte financeiro do parceiro público, para garantir a viabilidade financeira do projeto e a cobrança de tarifa de pedágio acessível para os usuários.
Para implantação deste modelo, considerando o alto impacto orçamentário, sugere-se que a rodovia concedida seja pedagiada e que o Poder Público componha a remuneração das concessionárias, que receberão uma remuneração fixa pelo serviço prestado.
No Brasil, a Lei de PPPs (Lei nº 11.079, de 2004) é a responsável por regulamentar esse tipo de parceria público-privada, cuja remuneração envolve, adicionalmente à cobrança de tarifa de pedágio aos usuários da rodovia, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
É importante frisar que a concessionária não terá perdas de receitas em caso de demanda inferior à projetada, uma vez que o ente público suportará integralmente o risco de demanda.
Com base no índice de risco de tráfego, alguns atributos observados em projetos arriscados são: projetos greenfield localizados em ambiente macroeconômico instável, ambientes onde há incerteza em relação à cobrança de
pedágio, projetos que oferecem poucos benefícios aos usuários, de difícil mensuração, dentre outros.
Conforme já apontado, o pagamento por disponibilidade é o tipo de remuneração que menos incentiva a concessionária a aumentar a qualidade e a estimular a demanda da rodovia, por ser um contrato de incentivo de baixa potência.
Nesse contexto, para estimular os esforços do ente privado, é recomendável que os pagamentos por disponibilidade estejam vinculados ao seu desempenho, conforme já previsto no Artigo 6° da Lei de PPPs. Tudo isso de acordo com metas e padrões de qualidade estabelecidos contratualmente e passíveis de acompanhamento.
Dois pontos merecem destaque nesse quesito: o primeiro refere-se aos tipos de indicadores contratualmente exigíveis. De acordo com Guasch (2004), por aumentar as chances de renegociação, a obrigação de realização de investimentos, atualmente utilizada no Brasil, deve ser substituída pela exigência do cumprimento de indicadores focados nos resultados da concessão, com especificações técnicas e de qualidade claras e bem definidas.
Segundo o autor, os investimentos são apenas um meio para assegurar o objetivo da concessão. Assim, sugere-se somente a utilização de indicadores de desempenho, em vez da obrigação de realização de investimentos.
O contrato também deve prever um cronograma para cumprimento dos indicadores, cujas metas devem evoluir gradualmente ao longo da concessão. Guash (2004) destaca ainda que os indicadores devem ser facilmente mensuráveis, e o contrato deve conter uma descrição de como eles serão medidos.
De acordo com o Banco Mundial (2010), o Ministério dos Transportes, com o apoio da ANTT e do DNIT, poderia desenvolver uma política de níveis de serviço a ser garantida aos usuários das rodovias. Esses níveis de serviço poderiam ser, inclusive, estabelecidos com o auxílio de pesquisas de opinião dos usuários e da disposição deles de pagar pelos vários níveis existentes de serviço.
O segundo ponto de atenção refere-se ao ente responsável pelo acompanhamento dos contratos. Engel et al. (2014) sugerem que um órgão independente do poder executivo seja o responsável por supervisionar a
conformidade dos contratos celebrados, monitorando o cumprimento dos indicadores de desempenho e níveis de qualidade estabelecidos, além de prover informações aos usuários da rodovia e ao público.
De acordo com os autores, a unidade de PPP deve se restringir unicamente às atividades de planejamento, desenho e entrega das parcerias, de forma a evitar conflitos de interesse. Por exemplo, se erros são cometidos na fase de desenho e planejamento da PPP, a unidade de PPP pode ter incentivos para renegociar com a concessionária vencedora do leilão.
Guasch (2004), no entanto, não encontrou evidências empíricas que indicassem a diminuição do número de renegociações contratuais em decorrência da independência do órgão regulador.
O autor aponta que, para um melhor acompanhamento dos contratos de concessão, a agência reguladora deve se distanciar do poder executivo, tendo a maior autonomia possível – de forma gerencial, operacional, financeira e em termos de segurança do emprego.
No Brasil, o acompanhamento dos contratos de concessão das rodovias federais é realizado pela ANTT, entidade integrante da administração federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, com personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes.
Considerando que o Artigo 14 do Regimento Interno da ANTT estabelece que o orçamento anual da agência deve ser submetido ao Ministério dos Transportes, Profeta, Lírio e Santos (2016) entendem que a autonomia financeira da agência na prática é limitada. Isso implica perda de independência da agência, uma vez que ela pode, em determinadas circunstâncias, agir em benefício do seu patrocinador.
Cabe registrar que o TCU, ao avaliar o desempenho da ANTT no seu papel fiscalizador, constatou que o cumprimento dos parâmetros de desempenho estabelecidos nos contratos de concessão não vem sendo analisado de forma efetiva. O fato de a agência utilizar os dados de acompanhamento fornecidos pelas próprias concessionárias fragiliza o desempenho da fiscalização. Além disso, não existem manuais de fiscalização para orientar e padronizar a atuação dos fiscais.
Ademais, percebeu-se que a ANTT carece de sistema informatizado adequado para o acompanhamento dos contratos de concessões de rodovias federais, o que ocasiona, dentre outros motivos, perdas significativas de informações ao longo dos processos. Também não há padronização de documentos e de procedimentos, tampouco organização da informação e do conhecimento adquiridos. Cumpre registrar que ainda não foi celebrado nenhum contrato de concessão patrocinada de rodovia federal, o que demandaria um acompanhamento ainda mais próximo do Poder Concedente, por ser um contrato com poder de incentivo baixo.
Observa-se, então, que o acompanhamento de contratos de concessões rodoviárias federais no país deve ser melhorado, para que o Poder Concedente suporte o risco de demanda alto, em concessões patrocinadas.
Das três rodovias concedidas na modalidade de concessão patrocinada, vale destacar que o contrato de concessão da MG-050 estabeleceu a contratação de um Verificador Independente pelo Estado de Minas Gerais. Sua principal função é aferir os indicadores de qualidade e de desempenho referentes aos serviços prestados pelo parceiro privado, para que a concessionária receba a contraprestação pecuniária do governo com base nos critérios de qualidade exigidos contratualmente. Nesse sentido, alternativamente ao acompanhamento do contrato por meio de uma agência reguladora, poderiam ser contratados Verificadores Independentes.
No entanto, é necessário fazer algumas ressalvas. Conforme Guimarães Neto (2009), em um cenário em que o peso da contraprestação pecuniária seja alto, o papel do Verificador Independente passa a ter uma relevância ainda maior, dado que um percentual maior da remuneração total do parceiro privado ficará atrelado ao seu desempenho. Por outro lado, os custos do processo licitatório e dos serviços prestados pelo Verificador Independente podem ser um impeditivo.
Por fim, além das questões relativas aos indicadores de desempenho e aos acompanhamentos dos contratos, cumpre destacar que o pagamento da contraprestação pecuniária e a prestação de garantias de pagamento pelo Poder Concedente estão limitados pela restrição orçamentária.
De acordo com Amorim Filho et al. (2015), a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000) estabelece que os pagamentos das
contraprestações pecuniárias do parceiro público ao parceiro privado e, eventualmente, das garantias ofertadas aos parceiros privados, deverão ser controlados pelas autoridades fazendárias. Sendo assim, há restrição quanto aos recursos orçamentários passíveis de serem dispostos para honrar os projetos de PPPs.
Relativamente à prestação de garantias, cabe informar ainda que o inciso IV23, do Artigo 167, da Constituição Federal veda a vinculação de receitas resultantes de impostos a órgãos, fundos ou despesas. Dessa forma, visando à maior segurança jurídica para os parceiros privados, os recursos oferecidos em garantia pelo governo não devem ter origem tributária nem constituir fontes de endividamento para o setor público.
Amorim Filho et al. elencam, dentre outros, os recursos oriundos dos direitos de uso de bens (outorgas de concessões, rendas de cessões de uso onerosas e rendas de permissão de uso) como possível garantia ao ente privado.
No tocante aos limites para provimento de garantias, de acordo com os autores em referência, recentes esforços têm sido feitos pelo governo federal na tentativa de equacionar a escassez de garantias para os projetos de infraestrutura no Brasil. Dentre eles, cabe informar a constituição, em 2013, da Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. (ABGF), controlada pela União, que constituiu em 2014 o Fundo Garantidor de Infraestrutura (FGIE).
Tal fundo, atualmente em fase de capitalização e modelagem de garantias24, tem por finalidade garantir, direta ou indiretamente, cobertura para risco de crédito, risco de performance, risco de descumprimento de obrigações contratuais ou risco de engenharia, para projetos resultantes de parcerias público-privadas, por exemplo. Nesse contexto, o fundo poderia ser utilizado para aumentar a atratividade dos projetos com risco de demanda alta.
23
Ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os Arts. 158 (IPVA e ICMS, dentre outros) e 159, a destinação de recursos para as ações e os serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos Arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no Art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.
24
Dessa forma, atualmente não há garantias que possam ser oferecidas de formas padronizada e imediata para o ente privado, sendo a restrição orçamentária do Poder Concedente limitante para a alocação do risco de demanda ao ente público. Adicionalmente, devem ser melhorados os indicadores de desempenho solicitados, bem como o acompanhamento dos projetos.