Kapittel 4 Riksrevisjonens saksbehandling mv
3. Forvaltningsrevisjon 1 I NNLEDNING
Do art. 11.º do CT podemos retirar os elementos essenciais caracterizadores da existência de um contrato de trabalho.
É consagrada no art. 11.º do CT uma presunção ilidível (iuris tantum) da existência de um contrato de trabalho, isto é, admite prova em contrário e ocasiona a inversão do ónus da prova, fazendo recair sobre a outra parte a prova do contrário do facto que serve de base à presunção. O legislador incluiu no n.º 1 desta norma uma lista de indícios que correspondem, em grande parte à lista de índices de subordinação utilizada pela jurisprudência e doutrina, há vários anos, como método de apuração de subordinação jurídica na relação em vigor entre as partes.
Em primeiro lugar, o contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral, envolvendo dois polos, com posições jurídicas opostas, na maioria dos casos tendo uma pessoa em cada pólo, e cujas declarações de vontade são opostas mas harmonizáveis entre si29.
É um contrato nominado e típico, uma vez que este está previsto e é regulado por lei, cujo conteúdo consagra prestações patrimoniais (atividade prestada pelo trabalhador e a prestação remuneratória devida pelo trabalhador).
É um contrato oneroso e sinalagmático30, isto é, existe uma relação de reciprocidade e
interdependência de obrigações dele emergentes como explica MARIA DO ROSÁRIO PALMA
RAMALHO31, “a remuneração faz equivaler a posição das partes no contrato do ponto de vista das
vantagens que dele retiram (as utilidades decorrentes da actividade laboral para o empregador e o enriquecimento patrimonial do trabalhador que decorre da retribuição), ao mesmo tempo que evidencia a reciprocidade das suas obrigações negociais, uma vez que o dever de pagar a remuneração se configura tecnicamente como a contraprestação de dever do trabalho.
Todavia o sinalagma do contrato de trabalho é um sinalagma imperfeito32, porque, em
alguns casos, subsiste o dever principal de uma das partes perante a ausência de prestação da
29 Varela, João de Matos Antunes in “Das Obrigações em Geral”, Volume I, 10.ª edição, 2002, Almedina, Pág. 216.
30Varela, João de Matos Antunes, op. cit., Pág. 405 e seg.
31Ramalho, Maria do Rosário Palma in “Tratado de Direito do Trabalho Parte II – Situações Laborais Individuais”, 4.ª ed., dezembro de 2012,
Almedina, pág. 85.
32 Paula Quintas e Hélder Quintas referem a “sinalagmaticidade atípica do contrato de trabalho”, in “Manual de Direito do Trabalho e de
outra”, nomeadamente, no que diz respeito à remuneração em período de férias. É um contrato duradouro e de execução continuada, cujas prestações não se esgotam, mas podendo ser determinada, consoante o contrato seja por tempo indeterminado ou com termo resolutivo e tem um caráter eminentemente pessoal33.
O contrato de trabalho obedece ao princípio da liberdade de forma, ou seja, é um contrato consensual, nos termos do art. 110.º do CT34, podendo o contrato celebrar-se
verbalmente ou mediante comportamentos concludentes, o que permite uma maior proteção do trabalhador uma vez que este pode provar a existência de um contrato de trabalho celebrado, ainda que tacitamente. O silêncio das partes não significa que não exista, de facto, uma relação juslaboral e para a aferirmos servimo-nos do art. 11.º do CT35, que estabelece uma presunção
judicial36, permitindo assim ao julgador, através de um juízo de normalidade que se traduz na
referida presunção, avaliar os factos e detetar a existência de um contrato de trabalho gerador de obrigações37.
No entanto, a lei prevê expressamente algumas exceções à liberdade de forma, a saber: exige-se forma escrita na promessa de contrato de trabalho, nos termos do n.º 1 do art. 103.º; no contrato de trabalho com pluralidade de empregadores, nos termos do art. 101.º, n.º 2; no contrato de trabalho a termo, nos termos do art. 141.º, n.º 1; no contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos do art. 153.º, n.º 1, no contrato de trabalho em comissão de serviço nos termos do art. 162.º, n.º 3; no contrato de prestação subordinada de teletrabalho, nos termos do art. 166.º, n.º 4; no acordo de cedência ocasional de trabalhadores, nos termos do art. 290.º, n.º 1 e no acordo de pré-reforma, nos termos do art. 319.º, todos do CT38.
Quanto ao carácter eminentemente pessoal, JÚLIO GOME39 respondendo ao que considera
ser a doutrina dominante, indica que se está a usar expressões não sinónimas para se referir a esta característica. Este autor explica que, não raras vezes, se diz que o contrato de trabalho é
33Sobre esta matéria, Amado, João Leal, op. cit., pág. 73 e seg.
34 Cf. art. 219.º do CCivil.
35 A Presunção Judicial prevista no art. 11.º do CT auxilia na diferenciação do contrato de trabalho com outros tipos negociais, nomeadamente
através da aplicação do método indiciário, que se traduz numa avaliação por aproximação da existência dos elementos caracterizadores da relação subordinada: vinculação a um horário de trabalho, a execução da prestação em local pelo empregador, a existência de controlo externo
do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa, a modalidade da retribuição, a propriedade dos instrumentos
de trabalho e a observância dos regimes fiscais e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem, etc.
36Cf. art. 351.º do CCivil.
37 Fernandes, António Monteiro in “Direito...”, pág.125.
38 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes in “Direito do Trabalho”, 3.ª ed., 2012, Almedina, pág. 98.
um contrato intuitu personae e que a relação que dele resulta é uma relação fiduciária e ainda se acrescenta que a prestação realizada pelo trabalhador é uma prestação infungível, o que explica a impossibilidade do trabalhador se fazer substituir na prestação da sua atividade.
Em primeiro lugar cumpre esclarecer o conceito de fungibilidade e para tal efeito, citamos ANTUNES VARELA40, que explica que “a prestação diz-se fungível, quando pode ser
realizada por pessoa diferente do seu devedor, sem prejuízo do interesse do credor […]; será não fungível no caso de o devedor não poder ser substituído no cumprimento por terceiro […]. São obrigações em que ao credor não interessa apenas o objecto da obrigação, mas também a habilidade, o saber, a destreza, a força, o bom nome ou outras qualidades pessoais do devedor”.
A propósito da crítica apresentada por JÚLIO GOMES, o autor, para assinalar a doutrina
dominante nesta matéria (com a qual não se identifica) cita as palavras de ROMANO MARTINEZ41
que defende que “ainda que a massificação tenha quebrado o lado fiduciário entre o trabalhador e o empregador, não é aceitável que um trabalhador, certo dia, para a realização da actividade a que se obrigou, se faça substituir por outrem” e continua, afirmando que “se a relação laboral não se baseasse na fidúcia, a substituição seria admissível, pois a actividade a desenvolver pelo trabalhador era fungível”.
Neste seguimento, JÚLIO GOMES começa por referir que há uma imprecisão terminológica
e vem distinguir e esclarecer a aplicação dos conceitos de intuitu personae, o negócio fiduciário e a infungibilidade na relação laboral.
Em primeiro lugar, esclarece que um negócio intuitu personae é aquele negócio no qual, para a celebração do mesmo, são levadas em consideração as características e qualidades pessoais de uma das partes, e que as mesmas são essenciais para a decisão de contratar, e se estas não existissem o contrato não seria celebrado com aquela pessoa em concreto.
Ora, acompanhamos a visão de JÚLIO GOMES, que hesita em aceitar que todos os
contratos de trabalho celebrados sejam um negócio intuitu personae dando, para o efeito, o exemplo de um trabalhador contratado para distribuir prospectos no passeio em frente a um restaurante e acrescentamos nós o exemplo de um trabalhador contratado para verificar se
40 Varela, João de Matos Antunes, op. cit., pág. 97.
todos os passageiros de um comboio estão acompanhados do devido bilhete para aquela viagem. Por outro lado, o mesmo autor refere que nem sempre as qualidades do trabalhador se possam associar a uma particular relação de fidúcia. Isto é, para JÚLIO GOMES, afirmar que em
todos os contratos de trabalho se estabelece uma relação de especial confiança é um exagero, pelo menos no que concerne a fidúcia pessoal, no sentido de que, por exemplo, quando se contrata um manequim, devido à sua excecional beleza ou porque as suas características físicas se adequam ao perfil escolhido para uma determinada campanha publicitária, isso não significa que aquele manequim, com o qual se celebrou um contrato de trabalho, estabelece uma relação de especial confiança com o empregador.
O que acontece é que, em qualquer contrato de trabalho, o empregador acredita que o trabalhador com quem celebrou o contrato irá cumprir pontualmente o negócio celebrado e agirá dentro do princípio da boa-fé. Embora se admita que em qualquer relação laboral existe uma mútua confiança que decorre não só do negócio celebrado mas também dos ditames e das normas gerais que tutelam o Direito, não se pode afirmar que pela celebração de um qualquer contrato de trabalho, exista uma relação de fidúcia (pelo menos pessoal) e que o trabalhador estaria obrigado a uma especial obrigação de lealdade.
Sublinha-se, no entanto, que mesmo que não haja uma especial relação de fidúcia com o trabalhador, isto não acarreta a possibilidade de o trabalhador se fazer substituir na sua respetiva prestação, isto porque, ainda que não se ponha em causa a questão da especial confiança naquele trabalhador, podem existir razões de ordem técnica ou organizativa que leve a que o empregador não aceite (nem tenha de aceitar) que pessoas estranhas à empresa tenham acesso ao espaço da mesma.
Além disso, o empregador, ao contratar determinado trabalhador assumiu certos riscos em relação àquele (e só àquele trabalhador), levando-o por exemplo a celebrar um contrato de seguro de acidentes de trabalho, em que o segurado é aquele trabalhador em concreto e não outra pessoa pela qual o trabalhador se faça substituir na execução da sua prestação, bem com o trabalhador ao celebrar determinado contrato de trabalho assumiu, não só as obrigações diretamente decorrentes do contrato, mas também obrigações acessórias que dificilmente se atribuem ao seu substituto.
Relativamente à infungibilidade do contrato de trabalho, JÚLIO GOMES considera que em
alguns cenários se pode admitir a possibilidade de o credor (empregador) consentir que o devedor (trabalhador) se faça substituir por outra pessoa, considerando que a possibilidade de inclusão no contrato de trabalho de uma cláusula que permita que o trabalhador se faça substituir excecionalmente por outrem não descaracteriza este tipo contratual, referenciando, a título de exemplo, um professor que solicite e obtenha autorização do empregador para se fazer substituir por um colega, com iguais competências, em certas aulas que terá de faltar, e não é por isso que o contrato celebrado com o empregador deixa de ser considerado um contrato de trabalho.
A nosso ver, acompanhando a opinião de LEAL AMADO42, a infungibilidade do contrato de
trabalho é inegável, uma vez que, ainda que se permita a substituição do trabalhador por outrem para a execução das tarefas a que se vinculou, esta substituição carece sempre de consentimento (a nosso ver expresso) do empregador.
É de destacar que o contrato de trabalho só pode ser celebrado entre uma pessoa singular (trabalhador) e outra (s) pessoa (s), ou seja o empregador ou vários empregadores, sendo que a figura do trabalhador não pode, então, figurar numa pessoa coletiva. Este preceito previsto no art. 11.º afasta-se da noção consagrada no art. 1152.º do CCivil, que diz que o “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direção desta”, estabelecendo que a atividade prestada pelo trabalhador pode ser prestada a vários empregadores, através de um só contrato de trabalho – pluralidade de empregadores – quando haja uma relação societária de participações recíprocas entre os empregadores, expressamente prevista no art. 101.º do CT. Pelo contrário não é prática corrente a celebração de um contrato de trabalho com vários trabalhadores43. Esta perspetiva é alcançada facilmente, uma vez que a
prestação do trabalhador é a sua própria força do trabalho, indissociável da pessoa humana. Por outro lado, além do requisito da singularidade do trabalhador, o elemento “subordinação jurídica”, constituiu um segundo requisito para a aferição da existência de um contrato de trabalho. Esta subordinação jurídica, não corresponde a uma subordinação económica.
42 Amado, João Leal in “Contrato...”, pág. 75.
Da referida definição legal resulta que o trabalhador presta a sua atividade encontrando- se sujeito à autoridade do empregador, que recebe a dita prestação. Conforme escreve JÚLIO
GOMES44, a subordinação é “a posição jurídica passiva que corresponde ao poder de direção do
empregador e traduz um modo de ser da realização do trabalho”, ou seja, há dependência da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato, às ordens, instruções e orientações do empregador, dentro dos limites e normas do contrato que o regem. Este requisito vem consagrado não só no art. 11.º do Código do Trabalho, mas também nos arts. 97.º e 128.º, n.º 1 al. e), do mesmo diploma. Este elemento constitutivo do contrato de trabalho permite-nos distinguir este tipo negocial de outros contratos suscetíveis de confusão, como seja o contrato de prestação de serviços previsto no art. 1154.º do CCivil, definido como “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”45.
Além dos elementos supra identificados, é ainda necessário verificar-se a existência do terceiro elemento essencial para aferir da existência de um contrato de trabalho referimo-nos à retribuição, conforme consagrado no art. 258.º do CT. Assim, é exigível que a atividade prestada pelo trabalhador ao empregador seja remunerada, constituindo o contrato de trabalho, um contrato oneroso.
E este é o item chave do estudo que aqui se apresenta, uma vez que existem outras prestações (chamadas “complementares”) que podem ser qualificadas como retribuição em sentido técnico, e cujo alcance não vem definido claramente na lei. Esta matéria tem uma relevância jurídico-prática bastante ativa, na medida em que tem vindo a ser discutida no seio da jurisprudência e tem gerado algumas decisões contraditórias, cuja análise é imprescindível para a compreensão do estudo da retribuição.
Para esse efeito, cumpre em primeiro lugar explicitar o alcance e conceito do elemento retribuição, passando, em primeiro lugar, pela tutela jurídica que a mesma merece.
44Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 122.
45A distinção entre a qualificação de um contrato como sendo de trabalho ou de prestação de serviços, não é uma tarefa fácil, uma vez que nem
sempre é claro se se oferece o trabalho ou o seu resultado, uma vez que o trabalho faz derivar um resultado. Para o efeito, a jurisprudência concebe uma técnica jurídica para distinguir estes tipos negociais: método indiciário, que ajuda o intérprete da lei a aferir, casuisticamente, da existência de um contrato de trabalho (ou pelo contrário da prestação autónoma de um serviço) através de índices de subordinação, no âmbito da relação jurídica existente.