Det er vist at korrupsjon er en type kriminalitet der potensialet er stort i forhold til å få
aktørene til å rapportere sine egne forbrytelser (Søreide, 2016, s. 143). Det vil imidlertid være vanskelig å få dette til dersom man har et lovverk som ikke er tilpasset en slik praksis. Med andre ord for at selskap skal ville implementere compliance-systemer, selv-rapportere oppdaget korrupsjon, samt samarbeide med myndighetene må man ha et lovverk som gir selskaper insentiv til å gjøre nettopp dette.
Et system som støtter oppunder en praksis der selskaper gis insentiver til å inneha
compliance-systemer, drive selv-rapportering og samarbeide godt med myndigheter er som vi har beskrevet i kapittel 6 et pliktbasert regime med strengt restansvar. Skal dette virke etter sin hensikt må det være rom for forhandlede løsninger (Søreide, 2016, s. 165). I Norge har man ingen formell praksis eller tradisjon for såkalt «plea bargaining» (Søreide, 2015, s.1).
Påståtte lovbrytere har ikke hatt muligheten til å utveksle informasjon i bytte mot lavere straff (sentence-bargaining) eller reduksjon av tiltalepunkter (charge-bargaining). Videre kan det ikke forhandles om skyldspørsmålet. Imidlertid kan en lovbryter få en reduksjon i straffen dersom det vedkommende har innrømmet, stemmer overens med bevisene (tilståelsesrabatt) (Søreide, 2015, s.10). Det faktum at ingen selskaper har selv-rapportert korrupsjon i Norge, kan være en indikasjon på at det systemet man har i dag, ikke er tilrettelagt for
selv-rapportering (Søreide, 2015, s.11). I den grad det eksisterer en form for forhandlede løsninger, er det ingen retningslinjer som regulerer forhandlingsprosessen, slik at predikabiliteten er derfor lav for selskaper i forhold til hva som kan vente dem av straff dersom de
selv-rapporterer lovbrudd. Dette blir underbygd av det faktum at ingen selskap har lagt beviser på bordet hos økokrim i korrupsjonssaker.
73 Dersom vi ser på Yara-saken hadde den nye konsernledelsen mistanke om korrupte forhold allerede i 2008, men man valgte likevel å unnlate å rapportere til Økokrim før eksterne parter i form av Dagens Næringsliv indirekte presset selskapet til dette (Dugstad & Ånestad, 2014).
Årsaken kan blant annet ha vært den manglende predikabiliteten som eksisterer i det norske lovverket i forhold til hva som venter selskaper som selv-rapporterer. Også i Statoil-Horton-saken var det først når Dagens Næringsliv avdekket Statoil-Horton-saken, at Statoil gikk til Økokrim.
Dersom vi ser på den nevnte Horton-saken gjennom Jennifer Arlen og Reinier Kraakmans modell, og ser bort ifra at ledelsen har blandet inn sine egne insentiver, har man altså drevet overvåkning, men man har analysert det som at man kommer bedre ut av det dersom man ikke selv-rapporterer. Altså er forventet sanksjon dersom man både overvåker og selv-rapporterer høyere enn hva som er tilfellet dersom man kun overvåker, men ikke selv-rapporterer Fa < Fr / g(M*).
Dersom ledelsen selv er innblandet i de korrupte handlingene forstyrres dette bildet, slik tilfellet var med Horton-saken. Da vil man selv om selskapet kommer bedre ut av det dersom de både overvåker og selv-rapporterer, kunne få en situasjon der ledelsen implementerer sin egen nyttefunksjon b ≥ c(P) + p'(M)W i den ovennevnte funksjonen som regulerer forventet sanksjon dersom selskapet overvåker, men ikke selv-rapporterer, og slik sett velger man ikke å selv-rapportere selv om det er til det beste for selskapet. I slike situasjoner vil ikke
nødvendigvis pliktbasert system med strengt restansvar være nok til å gi selskaper insentiver til å selv-rapportere korrupsjon, da avgjørelsen om å gå til myndighetene tas av ledelsen som selv risikerer individuelle sanksjoner dersom forholdene blir kjent.
Å ha et lovverk som tillater forhandlede løsninger er likevel viktig i saker der ledelsen er involvert i korrupsjon. Dette fordi man kan ha situasjoner der korrupsjon oppdages av personer som velger å rapportere de korrupte transaksjonene til styret, og skal styret være villig til å rapportere de korrupte transaksjonene til myndighetene, må det som nevnt være en viss form for predikabilitet i hva som venter selskapet. Ved å ha et forutsigbart lovverk kan man også oppnå at varsleres posisjon styrkes. Dette er fundert ut fra at når selskaper vurderer at de vil være best tjent med å rapportere korrupsjon til myndighetene, vil man gjerne skape en kultur der varsling blir sett på som noe positivt, og ikke tysting.
I forbindelse med at man skaper rom i lovverket for forhandlede løsninger, er det viktig at man tar hensyn til ulike aspekter ved rettshåndhevelse. Man sier gjerne at en effektiv
74 rettshåndhevelse må være avskrekkende, rettferdig, samt gi valuta for pengene (Søreide, 2016, s. 171). Å øke antall forhandlede løsninger vil opplagt være tids- og kostnadsbesparende, og man vil derfor kunne allokere ressursene der det virkelig trengs. Man vil altså i større grad få valuta for pengene. Når det gjelder avskrekkelse kan det gå begge veier. På den ene siden kan forhandlede løsninger oppleves som at selskaper slipper billigere unna, og således vil graden av avskrekkelse gå ned. På den andre siden vil man kunne oppklare flere saker, og
oppdagelsesraten vil gå opp. I forhold til rettferdighet/rettferdighetsfølelsen (fairness), er det viktig å sikre tilstrekkelig transparens i prosessen med forhandlede løsninger. I rettsstater skal rettsprosesser være transparent, og det er en risiko for at man ved forhandlede løsninger ikke ivaretar dette prinsippet (Søreide, 2016, s. 190). Selskap vil gjerne innrømme mer dersom avtalen kan holdes mest mulig skjult, og det kan derfor være fristende for påtalemyndighetene å godta hemmelighold for å få flere aktører til å komme til forhandlingsbordet. Dette vil kunne føre til at folk føler at korrupte selskap slipper billig unna i forhold til lovbruddene de har begått. Dette vil svekke legitimiteten til rettssystemet.
Det er også en viss sjanse for at økt bruk av forhandlete løsninger fører til større grad av selvinkriminering (Søreide, 2015, s. 18). Det vil kunne være fristende for selskap som blir mistenkt for korrupsjon å inngå en avtale med påtalemyndighetene for å slippe en lang og ressurskrevende rettsprosess, selv om vedkommende selskap er uskyldig. I forbindelse med at det norske lovverket må bli mer forutsigbart for selskaper som ønsker å selv-rapportere, er det naturlig å trekke fram USA som et foregangsland i anvendelsen av forhandlede løsninger.
Ralph Lauren-saken er et tilfelle som viser hva selskaper som ønsker å selv-rapportere kan
«tjene» på en slik avgjørelse. Samtidig blir USA kritisert for ikke å ivareta prinsippet om fairness i tilstrekkelig grad, slik at bildet er ikke bare rosenrødt når det gjelder USAs rettshåndhevelse på dette området.
For å belyse hvilke komponenter i et compliance-system som er viktigst i kampen mot ledelsesstyrt korrupsjon må vi også se på hvem som har ansvar for å implementere kontrollsystemer i en organisasjon. Som vi tidligere i oppgaven har henvist til, er det
selskapets styre, som igjen agerer gjennom ledelsen, som har ansvar for at kontrollsystemer er implementert og fungerer effektivt i en organisasjon. Dermed er dette i utgangspunktet styrets ansvar, men er delegert til ledelsen. Dersom det oppstår ledelsesstyrt korrupsjon er det
åpenbart at det er en interessekonflikt for en ledelse som skal implementere adekvate
75 kontrollsystemer. I slike tilfeller er viktigheten av god eierstyring og selskapsledelse, samt et aktivt styre sentralt.