Já foi bastante debatido no presente trabalho as conseqüências da adoção dos contratos de adesão.
Como pontos positivos tem-se a maior celeridade com que os contratos são celebrados, fato este que traz vantagens sobretudo para o fornecedor, mas também beneficia o consumidor.
Como pontos negativos temos o fenômeno da “despersonalização” dos contratos. Como o texto do instrumento do contrato já foi previamente estabelecido
pelo fornecedor, a ele não interessa quem vai ser a pessoa que vai aderir ao contrato. Com isso, o consumido deixa de ser uma pessoa identificável, passando ter sua denominação variando de acordo com o tipo de contrato (usuário, segurado, associado, cliente, adquirente, aderente, etc).
Deve ser ressaltado que os contratos de adesão não são um novo tipo de contrato, sendo na realidade uma nova forma de realização daquelas figuras contratuais já existentes e amplamente conhecidas pelos intérpretes do Direito. Diga-se, ainda, que os contrato de adesão não são repudiados pelo direito. Os contratos de adesão são apenas uma conseqüência do modo de produção capitalista-massificado.
Após essa breve digressão, passemos à análise dos requisitos formais necessários aos contratos de adesão.
Inicia-se afirmando que para o CDC para que as disposições contratuais valham não é suficiente que haja a pura e simples previsão delas no instrumento do contrato, e que as partes tenham assinado o mesmo. Faz-se mister o respeito a uma série de formalidades legais.
O regramento específico do tema está contido no Art. 54 do CDC, que rezava o seguinte, em sua redação original:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
A regra que mais nos interessa no presente momento é a do §3° do artigo ora em comento.
Para que um fornecedor, na elaboração de um contrato escrito de adesão, respeite plenamente o Código de Defesa do Consumidor será necessário que o mesmo redija o instrumento do contrato de forma clara. Mas o que vem a ser “forma clara”?
Assim como foi feito acerca do comentário do tópico “Do Direito à Informação”, podemos dizer no presente tópico que a participação de toda a sociedade, em suas diversas camadas, é de interesse do fornecedor.
Para tanto o fornecedor, na maioria dos casos, elabora publicidades com a intenção de que seus produtos ou serviços sejam adquiridos por quem quer que possa pagar seu preço. Não os interessa a condição cultural do adquirente.
Percebe-se, assim, que o fornecedor, quando vende seus produtos e serviços não procura contratar com o “homem-médio”. Ele contrata com o homo
economicus.
Não se pode analisar, portanto, a clareza da informação, exigida pelo Art. 54, §3°, à luz da idéia do “homem-médio”.
Disso tudo resulta que a clareza com que o contrato de adesão deve ser redigido deve ser analisada levando-se em conta um padrão ainda menor do que o do “homem-médio”, pautando-se sempre no Princípio da Proporcionalidade.
A outra parte da disposição do §3° do Art. 54 determinava que os contratos fossem redigidos “com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”.
O legislador tinha optado por se utilizar de conceitos vagos, como “ostensivo” e “legível”, que seriam aferidos caso a caso pelo Judiciário no caso concreto.
Apesar de vagos, os termos têm um conteúdo bastante simples. Definir o que é “legível” ou “ostensivo” não é tão fácil. Mas sabe-se perfeitamente o que não é legível, nem é ostensivo.
Visava-se, em suma, a proibição da inserção de letras que pelo seu diminuto tamanho não podiam sequer ser lidas pelo consumidor.
Como o legislador percebeu que a norma não estava sendo fielmente seguida, resolveu fazer uma modificação no Código de Defesa do Consumidor.
Por meio da Lei 11.785, de 22 de setembro de 2008, o §3° do Art. 54 do CDC passou a ter a seguinte redação:
“§3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.”
Para tornar ainda mais específica a proteção ao consumidor, agora fica estabelecido que o contrato deverá trazer letras com tamanho de forte não inferior ao corpo doze. A regra que era de cunho subjetivo, passa a poder ser analisada de forma amplamente objetiva.
Para terminar a análise do Art. 54, não se poderia deixar de fazer uma análise em seu parágrafo quinto, que foi vetado pelo Presidente da República.
Era a seguinte sua redação:
“Art. 54, § 5º - Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público, que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão.”
As razões do veto foram as seguintes:
“Tais dispositivos transgridem o art. 128, § 5º, da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a regulação inicial das atribuições e da organização do Ministério Público. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurídicos somente pode ser confiado ao Poder Judiciário (C.F, art. 5º, XXXV). Portanto, a outorga de competência ao Ministério Público para proceder ao controle abstrato de cláusulas contratuais desfigura o perfil que o Constituinte imprimiu a essa instituição (CF., arts 127 e 129). O controle abstrato de cláusulas contratuais está
adequadamente disciplinado no art. 51, § 4º, do Projeto. Vetado o § 3º do art. 51, impõe-se, também, vetar o § 5º do art. 54.”21
Entendo que não subsistem razões de ordem constitucional para o veto ao citado dispositivo do CDC.
Inicialmente porque uma das razões do veto foi a suposta necessidade “de lei complementar para a regulação inicial das atribuições e da organização do Ministério Público”.
Ora, a possibilidade da instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público para a proteção de interesses difusos e coletivos está prevista na própria Constituição da República, no Art. 129, III.
Em segundo lugar porque a mensagem de veto diz que “o controle abstrato de cláusulas contratuais está adequadamente disciplinado no Art. 51, §4, do Projeto”.
Ora, o Art. 51, §4° do CDC apenas prevê a possibilidade de ajuizamento de ação judicial posterior à lesão dos direitos dos consumidores. O moderno Processo Civil se preocupa com idéia de Efetividade da Jurisdição, não mais se contentando com a mera reparação, buscando sempre a idéia de prevenção.
Andou mal o Presidente da República, vetando um dispositivo que seria de grande importância para a prevenção a práticas abusivas por parte dos fornecedores.
Não obstante o veto do Art. 54, §5°, entendo que o Ministério Público continua podendo instaurar Inquérito Civil para apurar potencias cláusulas abusivas em contratos de consumo.
A tal conclusão se pode chegar pela análise do já citado Art. 129, III da Constituição da República, combinada com a análise do Art. 8°, §1° da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), que traz a seguinte redação:
21
“Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.”
Nesse sentido, Rizzatto Nunes leciona que:
“A única parte do veto que teve eficácia foi a que desobrigou os fornecedores de enviar cópia do contrato de adesão previamente ao Parquet.”22
É importante ressaltar que o controle quanto à elaboração de contratos efetivamente acontece em específicos tipos de contrato. É o caso, por exemplo, dos contratos que tratam de planos de saúde, que podem ser previamente vistos pela ANS, autarquia federal responsável pela regulação do setor.
O que se tem percebido, entretanto, é que os órgãos incumbidos da fiscalização desses setores específicos não tem realizado a contento suas funções, uma vez que uma série de cláusulas abusivas ainda são inseridas em contratos consumeristas, sem que as providências devidas sejam tomadas.
Uma fiscalização prévia do próprio Ministério Público, instituição que tem como principal função a defesa do interesse coletivo, talvez fosse mais eficaz.
5.4 DAS CONSEQÜÊNCIAS DA UTILIZAÇÃO DE CLÁUSULAS