8. Konklusjon og videre arbeid
8.2 Forslag til videre arbeid
O direito ao recebimento dos dividendos é essencial de todo e qualquer acionista, não podendo, portanto, ser restringido, nem pela assembleia geral nem pelo estatuto. Contudo, o exercício desse direito está sujeito a algumas condições. PONTES DE MIRANDA (1965, v. 50, p. 438-439) afirma que o direito ao dividendo é um direito expectativo133, que só se torna exercível, expectado, quando há integralização do capital social e lucros distribuíveis, já que não se pode ferir o princípio do tratamento igualitário dos acionistas e nem da integridade do capital social. CAMARGO (2008, p. 67) ressalta, contudo, que esse direito expectativo não se confunde com um direito condicional, pois, estando o exercício do direito sujeito a uma condição suspensiva, caso ela não se implemente, há extinção do direito. Tal fato não ocorre com o direito à participação nos lucros que, na hipótese de não acontecimento das condições impostas - integralização do capital social e existência de lucros -, não é assegurado apenas naquele exercício, podendo o ser nos exercícios seguintes.
Conforme CALÇAS (2000, 28), o direito de participação nos lucros decorre da própria lei e da natureza contratual da sociedade, sendo certo que a circunstância de não apuração de lucro num determinado período não significa que o direito de participação nos lucros não foi adquirido ou se extinguiu:
132 CARVALHOSA (2009, v. 2, p. 415) diferencia as ações preferenciais sem direito a voto das ações
preferenciais com restrição a esse direito: “as preferenciais sem direito de voto não formam quorum nas assembléias gerais. As com voto restrito formarão quorum se as matérias constantes da ordem do dia forem estatutariamente previstas como suscetíveis de deliberação pelas preferenciais”.
133 EIZIRIK (1998, p. 35) faz interessante distinção entre o „direito expectativo‟ e a „expectiva de direito‟,
esclarecendo que o primeiro se refere a situações em que o indivíduo tem uma espera de direito - a depender da intensidade, o ordenamento jurídico atribui-lhe o direito a adquirir o objeto da expectativa; o segundo, por sua vez, não faz parte do mundo jurídico e, portanto, não está sujeito a qualquer proteção.
[Direito de participação nos lucros é] Um direito de natureza patrimonial- obrigacional, configurando-se como uma prerrogativa pessoal que deriva do caráter contratual da companhia e é assegurado pela própria lei. O direito de participação nos lucros antecede e não se confunde com o direito de crédito de receber os dividendos, pois este decorre da decisão do órgão da administração e da assembléia geral de distribuí-lo, mercê do que deve- se distinguir o direito ao dividendo do seu exercício. Em razão desta distinção, pode-se afirmar que o direito de participar dos lucros sociais é intangível e irrenunciável, enquanto o exercício de tal direito depende de um fato jurídico que pode ou não ocorrer, isto é, a efetiva apuração de lucro da companhia.
Além das condições básicas de integralização do capital social e da existência de lucros, a Lei brasileira estabelece, nas sociedades anônimas, algumas condições para distribuição e pagamento do lucro apurado aos sócios, por meio da distribuição dos dividendos. A primeira condição impõe que os prejuízos e o pagamento de imposto de renda sejam deduzidos do resultado do exercício antes de qualquer provisão134. A segunda condição prevê a destinação de 5% do lucro líquido até limite de 20% do capital social, antes de qualquer outra participação, para a conta de reserva legal135. A terceira condição refere-se à existência de lucro líquido no exercício, ou existência de saldo positivo na conta de lucros acumulados ou na conta de reserva de lucros ou na conta de reserva de capital, no caso de dividendos de ações preferenciais136. Quanto à quarta condição, impõe-se a aprovação, pela assembleia geral, da proposta de destinação do lucro líquido, encaminhada pelos órgãos da administração137.
Conforme VERÇOSA (2008, v. 2, p. 605), a distribuição de dividendos está condicionada à existência de lucros no exercício, lucros acumulados, reserva de lucros ou reservas de capital - apenas para ações preferenciais que tenham essa vantagem garantida no
134 Conforme art. 189 da LSA, “Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os
prejuízos acumulados e a provisão para o imposto de renda”.
135 Art. 193 da LSA in verbis:“Do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de
qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal que não excederá 20% do capital social”
136 No art. 201 da LSA, consta: “A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do
exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e á conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5º do art. 17. § 1º A distribuição de dividendos com inobservância do disposto neste artigo implica na responsabilidade solidária dos administradores e fiscais ”
137 Art. 132 da LSA, in verbis: “Anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes, ao término do exercício
social, deverá haver uma assembléia geral para: I omissis; 11 – deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos.
Art. 192 da LSA:“Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, os órgãos da administração da companhia apresentarão à assembléia geral ordinária, observado o disposto nos arts. 193 a 203 e no estatuto , proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício”.
estatuto. Ademais, a distribuição de dividendos está condicionada à inexistência pela companhia de débitos fiscais ou previdenciários não garantidos138.
A regra estabelecida no artigo 201 da LSA, segundo MARTINS (1984, p. v. 2, p. 721) é salutar, pois visa proteger a integridade do capital social. Apesar de o interesse de todo acionista, ao destinar parte do seu patrimônio para a constituição de uma companhia, ser a retribuição pelo investimento feito, há o interesse de terceiros que contrataram com a companhia. Trata-se de um interesse que deve prevalecer sobre as pretensões dos acionistas.
Nesses mesmos termos, BATALHA (1977, p. 990) afirma que “é pressuposto da distribuição de dividendos que haja lucros líquidos do exercício, lucros acumulados ou reservas de lucros. Impossível é a distribuição de dividendos sem que haja lucros ou reservas de lucros, mesmo que se trate de dividendos fixos. Nisso, MAMEDE (2004, v. 2, p. 603) demonstra concordância, ao explicar que a existência de lucros é condição para a distribuição dos dividendos, em razão do princípio jurídico de preservação da empresa, que impede a distribuição de lucros aos sócios em prejuízo do capital social. Se assim não fosse, prejudicar-se-ia toda a coletividade envolvida com a empresa, como empregados, fornecedores, Estado etc.
A distribuição de dividendos aos acionistas em prejuízo do capital social, ou seja, sem que tenha havido lucro no exercício ou saldo positivo nas contas de lucros acumulados ou de reservas de lucros a acumular, ou ainda saldo positivo na conta de reserva de capital - especificamente no caso das ações preferenciais com essa vantagem estabelecida no estatuto - implica a responsabilização dos administradores e fiscais na reposição dos valores distribuídos ao caixa da sociedade, sem prejuízo da ação penal cabível.
Os acionistas que receberam os dividendos em prejuízo do capital social não devem devolver os valores recebidos, se o receberam de boa-fé. Contudo, presume-se má-fé do acionista, se a aprovação da distribuição dos dividendos ocorreu sem a apresentação das demonstrações financeiras exigidas pela lei139.
138 Artigo 52, I da Lei 8.212/91 e parágrafo único, art. 32 da Lei 4.357/54.
139 Conforme artigo 287, II, “c” da LSA, prescreve, em três anos - contados da publicação da ata da assembléia
geral que tenha aprovado a distribuição - a ação contra acionistas para restituição de dividendos que tenham sido recebidos com má-fé.
Na Argentina, a prática de recebimento de dividendos, sem que efetivamente haja lucros – portanto, em detrimento do capital social -, também é vedada. Quando distribuídos, os dividendos fictícios devem ser devolvidos para recompor o patrimônio da sociedade, salvo se os acionistas os receberam de boa-fé – nessa hipótese, administração e o conselho fiscal serão responsabilizados. VERON (1998, v. 2, p. 1192) ressalta que são várias as formas de proceder à distribuição de dividendos fictícios. Por exemplo: a) incremento irreal do ativo e uma diminuição do passivo real; b) manipulação das contas do patrimônio líquido ou dos resultados do exercício; c) descumprimento das normas contábeis na elaboração das demonstrações financeiras; d) por manobras levadas a cabo durante a realização da assembleia geral140.
Na sociedade empresária limitada, regida supletivamente pelas normas da sociedade simples, o princípio da intangibilidade do capital social também está presente. Nesse caso, a distribuição de lucros fictícios ou ilícitos acarreta a responsabilização solidária dos administradores que a realizaram e dos sócios que a receberam – se o fizeram imbuídos de má-fé141.
Relativamente ao contexto italiano, AULLETA E SALANITRO (2003, p. 225-226) ensinam que o lucro apurado no exercício não é todo distribuído ao acionista. Isso se deve não só à possibilidade de prejuízos ocorridos no exercício, os quais devem ser absorvidos, mas também ao fato de a Lei italiana prever na sua constituição um fundo de 5% do lucro a título de reserva legal, a fim de garantir os credores da sociedade. Também podem ser previstas, no estatuto, outras reservas facultativas, além da legal, que também deverão ser separadas antes da atribuição do lucro aos acionistas.
Segundo GALGANO (2007, p. 276), o administrador só pode distribuir dividendos ao sócio mediante o atendimento a algumas condições, a saber:
a) deve trattarsi di società il cui bilancio è assoggettato per legge a controllo da parte di società di revisione iscritte all´albo speciale; b) la distribuzione di acconti deve essere consentita dallo statuto e
deliberata dagli amministratori, sulla base di um prospecto contabile e
140 Nesse mesmo sentido, confira SASOT BETES (1977, p. 85).
141 O art. 1009 do CC assinala: “A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária
dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.
di uma relazione, nonchè del parere espresso su questi documenti dal revisore contabile, daí quali risultati che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società ne consente la distribuzione; c) il bilancio dell´esercizio precedente deve avere ricevuto giudizio
positivo della società di revisione e deve essere già stato approvato; d) da esso non debbono risultare perdite relative all´esercizio o agli
esercizi precedenti142.
Quanto à realidade argentina, RICHARD E MUIÑO (2007, p.345) diferenciam o direito abstrato ao lucro, o direito à sua repartição periódica e o direito ao dividendo já aprovado. Segundo os autores, o direito abstrato ao lucro não implica um direito creditório do acionista, que surge somente quando forem preenchidas duas condições: uma suspensiva, consistente na aprovação do balanço com lucro pelo órgão social competente, e outra resolutiva, relativa à não disposição pelos órgãos sociais de afetação do lucro a alguma reserva especial ou facultativa143.