Forskningsrådsaktiviteter uten MD-finansiering

Resultados mais eficazes na indução ao cumprimento de decisões benéficas aos PEDs não estão condicionados a mudanças nas normas do sistema de controvérsias da OMC. O melhor aproveitamento de seus mecanismos também poderá garantir bons frutos. A retaliação cruzada, por exemplo, especialmente na área de PI, se erige como instrumento que, utilizado de forma mais recorrente, poderá resguardar os interesses de membros de menor estatura econômica. O histórico da OMC registra apenas três pedidos de retaliação cruzada, dos quais somente dois foram apreciados490_{. Além disso, em} nenhum deles os reclamantes concretizaram a medida, fazendo com que ela ainda hoje permaneça cinscunscrita ao plano teórico. Conclui-se, portanto, que existe amplo terreno a ser explorado para a descoberta das potencialidades da retaliação cruzada, sendo necessário melhor definir a interpretação reservada aos pré-requisitos de sua aplicação (v.g. impraticabilidade ou ineficácia), bem como examinar seus efeitos práticos (v.g. necessidade de legislação doméstica

487 _{Ver documento WT/DS285/22.}

488 _{Ver documentos WT/DS267/21 e WT/DS267/26}

489 _{Considerando que as principais propostas, as maiores promessas, e as mais interessantes} peculiaridades dizem respeito à retaliação cruzada em PI, essa será a modalidade selecionada para análise nos tópicos 5.2.2 e 5.2.3. A retaliação cruzada em serviços não será objeto de considerações específicas.

490 _{A análise dos dois requerimentos feitos no contexto do contensioso US-Upland Cotton (em} relação aos subsídios proibidos e aos recorríveis) foram suspensas por mútuo acordo entre as partes com o objetivo de conduzir o painel de implementação. Apenas agora, após a adoção de sua decisão final pelo OSC, é que o Brasil irá reapresentar pedido para aplicar retaliações cruzadas.

específica, conflito com outros acordos internacionais de PI, problemas decorrentes da suspensão desses direitos)491.

Por outro lado, vale mencionar que também existe um conjunto de iniciativas para reformar as regras concernentes à aplicação da retaliação cruzada, notadamente com o escopo de sua facilitação. Nesse sentido, ressaltam- se as propostas sobre tratamento especial e diferenciado para PEDs, que lhes outorgariam completa liberdade na escolha dos setores para retaliar, sob a justificativa de que as exigências atuais delineadas no art. 22:3 do ESC impõem ônus excessivos492. O benefício, em consonância com essas proposições, seria limitado aos PEDs, não sendo aplicável quando o pólo ativo é ocupado por PDs.

4.4.2.3 ANÁLISE DAS PROPOSTAS

a) Custos para o reclamante

Em tese, a retaliação cruzada em PI ameniza os efeitos colaterais de ordem econômica característicos da sanção tradicional, uma vez que, ao invés de aumentar, reduz os custos de aquisição dos bens por ela atingidos, isentando- os do pagamento de direitos de PI incidentes493_{. Como corolário, o consumo} interno desses produtos tende a aumentar, com possíveis efeitos positivos para a indústria cultural, bem como para o desenvolvimento, produção e domínio de tecnologias no território nacional494_{. Um exemplo seria a possibilidade de}

491 _{Para maiores detalhes sobre as interpretações do OSC sobre os requisitos para aplicação de} retaliações cruzadas, bem como os desdobramentos práticos de sua adoção, ver ÁRABE NETO, Abrão M.; ARBIX, Daniel. Retaliação cruzada em propriedade intelectual: alternativa para uma atuação mais eficaz dos Países em Desenvolvimento no sistema de solução de controvérsias da OMC, cit.

492 _{Ver proposta TN/DS/W/19 (Cuba, Honduras, Índia, Indonésia, Malásia, Paquistão, Sri Lanka,} Tanzânia e Zimbábue); proposta TN/DS/W/47 (Cuba, Honduras, Índia, Jamaica, Malásia e República Dominicana); e proposta JOB(06)/222 (Cuba, Egito, Índia, Malásia e Paquistão).

493 _{“In the case of TRIPS retaliation, denying foreign IP rights, at least in the short run, results in} assets being available at a lower price, i.e. has the opposite effect of a retaliatory tariff”. OMC.

World trade report 2007: six decades of multilateral trade cooperation: what have we learnt?.

Genebra: WTO Publications, 2008, p. 285, nota n. 239. Disponível em <http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/ world_trade_report07_e.pdf> Acesso em 15/09/2008.

494 _{“Another added value lies in the potential to generate positive welfare effects: if implemented} wisely, suspending TRIPS obligations can create temporary policy space for designing the domestic intellectual property regime in a way that facilitates technological development and

fabricação de medicamentos ou divulgação de conhecimentos com menores custos, o que incrementaria o bem-estar dos cidadãos situados no reclamante. Em contrapartida, podem ocorrer impactos negativos sobre a capacidade do membro em atrair investimentos, posto que a retaliação gera insegurança para o fluxo internacional de capitais. A adoção da medida também pode gerar fortes atritos na esfera política, devido ao enorme poder concentrado pelos representantes da indústria de bens intelectuais, bem como pela atenção que ela é capaz de atrair na comunidade internacional e no interior do retaliado495.

Na proporção em que as mudanças defendidas pelos PEDs facilitariam o uso da retaliação cruzada, pode-se dizer que sua aprovação atenuaria os custos econômicos que eles se sujeitam, posto que não teriam a necessidade de recorrer à retaliação convencional.

b) Capacidade de reunir grupos de apoio para o cumprimento A retaliação cruzada em PI revela enorme capacidade para reunir grupos de apoio para o cumprimento, especialmente em razão da sensibilidade política da pauta “propriedade intelectual”, e da articulação e força dos setores que a detêm496. Basta, para ilustrar a assertiva, fazer menção aos segmentos farmacêutico, da tecnologia da informação e da indústria do entretenimento. Esses setores, uma vez afetados, ou meramente ameaçados, tendem a exercer enorme pressão na forma de lobby e de outros canais de ação sobre seu governo, exigindo a correção da conduta desconforme.

Subramanian e Watal afirmam que, ao contrário da retaliação convencional, que atinge muitos fornecedores, a suspensão de obrigações em

domestic innovation through imitation and technological learning”. RUSE-KHAN, Henning Grosse.

Suspending IP obligations under TRIPS: a viable alternative to enforce prevailing WTO rulings?.

Center for International Environmental Law, April 2008, p.1.

495 _{A mera expectativa de retaliações cruzadas no contencioso do algodão foi suficiente para que} representantes da indústria dos Estados Unidos acusassem o Brasil de pretender oficializar a “pirataria de Estado”. Alguns especialistas ouvidos pelo “Los Angeles Times”, previram, ainda, uma reação agressiva desse país, caso retaliado. Valor Econômico. Quebra de patente pode

virar arma. Sergio Leo. 14 Junho 2005. Caderno Agronegócios.

496 _{Ressaltando sua relevância, Ruse-Khan anota que direitos de PI são “often the main asset of} most advanced, high technology industries since more and more products and services are to some extent protected by various IP rights (such as patents, copyrights, industrial designs, geographical indications or trademarks).” RUSE-KHAN, Henning Grosse. Suspending IP

TRIPS revela habilidade para selecionar empresas específicas, assim como costuma ocorrer em investigações antidumping, o que permitiria a seleção de grupos de pressão ativos, dotados de recursos econômicos e peso político relevantes497. Nesse sentido, é possível remeter para a disputa EC – Bananas III

(Ecuador), na qual o governo equatoriano, ao solicitar permissão para retaliação cruzada, indicou direitos específicos, que entendia sensíveis para indústrias vocais dos países europeus afetados. Por outro lado, deixou de lado países que haviam sido contrários à manutenção do regime de bananas contestado na OMC, como Holanda e Dinamarca. Essa possibilidade de escolha de alvos “jurídicos” permite transmitir uma mensagem política clara aos defensores da violação498.

Outra vantagem da ferramenta é que seus destinatários não têm como se esquivar de seu alcance, sofrendo efetivamente seus efeitos deletérios. Não é possível simplesmente desviar parcela da produção para outros mercados, como fariam fabricantes de bens, ou prestadores de serviços. Apesar de sua potencialidade, resta a advertência de que a medida não deve ser superestimada. Não obstante possa aumentar o grau de indução ao cumprimento exercido por PEDs, as limitações aos membros com poderio político e econômico reduzido tendem a subsistir em controvérsias contra as principais potências internacionais. Na medida em que as propostas atualmente divulgadas pelos membros da OMC facilitam a aplicação de retaliação cruzada por PEDs, verificam-se reflexos positivos em sua capacidade para reunir apoio a seu favor.

c) Reflexos para setores privados

A ocorrência de reflexos positivos para os interesses privados lesados pela ofensa das normas da OMC dependerá de certa dose de criatividade

497 _{SUBRAMANIAN, Arvind; WATAL Jayashree. 2000. “Can TRIPS Serve as an Enforcement} Device for Developing Countries in the WTO?”. Journal of International Economic Law, cit., p. 407-408.

498 _{ÁRABE NETO, Abrão M.; ARBIX, Daniel. Retaliação cruzada em propriedade intelectual:} alternativa para uma atuação mais eficaz dos Países em Desenvolvimento no sistema de solução de controvérsias da OMC, cit., p. 28. No mesmo sentido Smith assenta que “Ecuador was careful to restrict its targets to categories of intellectual property in which there was little or no technology transfer, so as not to jeopardize its access to valuable technologies. Music and alcohol, after all, are the functional equivalent of consumer non-durables in the context of intellectual property.” SMITH, James M. Compliance Bargaining in the WTO: Ecuador and the Bananas Dispute. Trabalho apresentado à Conference on Developing Countries and the Trade Negotiation Process – UNCTAD (November 2003), p.15. Disponível em <http://www.ruig-gian.org/ressources/dupont- Smith.pdf> Acesso em 10/09/2007.

do retaliante na busca por direitos de PI que possam atenuar seus danos. A título exemplificativo, no contencioso US – Upland Cotton, uma opção aventada seria a suspensão do pagamento de royalties sobre cultivares de algodão, insumos ou tecnologias de produção relacionadas ao setor cotonicultor (v.g. agrotóxicos e fertilizantes)499. No que diz respeito aos setores privados do reclamado, a medida raramente deixará de ensejar distorções: as retaliações são cruzadas, é dizer, invariavelmente aplicadas em setores, ou mesmo acordos, sem envolvimento na infração condenada pela OMC. As partes afetadas pela contramedida do reclamante até poderão apresentar pontos de contato com o setor responsável pela violação (v.g. hipótese em que os produtores subsidiados de algodão são detentores dos direitos de propriedade de novas espécies da planta, ou têm participação acionária nos fabricantes de herbicidas). Todavia, dificilmente essa situação terá lugar com frequencia no mundo real. Importa salientar que as propostas encaminhadas pelos membros da OMC para reforma da retaliação cruzada não modificam o diagnóstico apresentado no presente critério.

d) Aplicabilidade da medida

A retaliação cruzada partilha da característica de unilateralidade comum às sanções. Assim, as vantagens descritas no capítulo 3 acerca de sua aplicabilidade podem ser parcialmente estendidas à retaliação cruzada, ressalvando-se a existência de alguns limitadores500. Em primeiro lugar, sua permissão exige a comprovação de “impraticabilidade” ou “ineficácia” da sanção convencional. Caso a medida tencione exceder os lindes do acordo desrespeitado, para alcançar outros acordos, é necessária ainda a verificação de circunstâncias suficientemente graves. Ademais, existe uma série de fatores que precisam ser observados, como (a) o comércio relativo ao setor ou acordo no qual ocorreu a violação, (b) a respectiva importância desse comércio para o reclamante, (c) os elementos econômicos gerais decorrentes do ato trangressor, e (d) as conseqüências econômicas gerais da sanção pretendida. Considerando

499 _{Sugestão feita pelo presidente da ABRAPA. Valor Econômico. País vence disputa por}

algodão e pode retaliar Estados Unidos. Sergio Leo. 3 Junho 2008.

500 _{Em posição contrária, Ruse-Khan entende que os requisitos para efetivação da retaliação} cruzada são fáceis de serem atendidos, não impondo restrições substanciais para os PEDs. A pirate of the Caribbean?: the attractions of suspending TRIPS obligations. Journal of

que as propostas mencionadas acima visam justamente eliminar tais limitadores, seu resultado facilitaria a aplicabilidade da retaliação cruzada por PEDs501.

Outra restrição atual ao manejo do mecanismo se encontra na necessidade de legislação interna para regulamentar a suspensão de obrigações do TRIPS, de maneira que seja lícita a interferência estatal sobre direitos previamente assegurados pela lei de PI do retaliante. Não restam dúvidas de que a competência para se desimcumbir dessa determinação não ultrapassa as fronteiras do próprio reclamante. Todavia, a elaboração e aprovação de diploma normativo costuma repontar como óbice de difícil transposição, que prejudica a aplicabilidade da medida. Nesse sentido, Subramanian e Watal sustentam que o principal obstáculo para o uso da retaliação em TRIPS pode residir não na OMC, mas na falta de previsão legal específica no arcabouço jurídico dos PEDs, enquanto potenciais aplicadores do instrumento502. Essa a presente situação no Brasil, onde tramitam projetos legislativos para introduzir tal dispositivo no texto da Lei de Propriedade Intelectual (Lei n. 9.279/96), cujo incentivo pode ser encontrado na intenção de viabilizar medidas dessa natureza no âmbito da controvérsia US–Upland Cotton)503. Por fim, acrescenta-se que a retaliação deve se mostrar em consonância com as normas internacionais, evitando-se eventuais ilícitos de direito internacional público, notadamente em razão da extensa malha de tratados que regulamentam a PI. As sugestões de mudanças patrocinadas

501 _{Malacrida sustenta que essas propostas reduziriam o custo “To the extent that this proposal} would reduce the cost of retaliation and this reduction of cost would have a positive impact on developing country Members' willingness to retaliate, the proposal would make retaliation a more useful enforcement mechanism for this subset of Members”. MALACRIDA, Reto. Towards sounder and fairer WTO retaliation: suggestions for possible additional procedural rules governing members' preparation and adoption of retaliatory measures. Journal of World Trade, cit., p. 20- 21.

502 _{SUBRAMANIAN, Arvind; WATAL Jayashree. 2000. “Can TRIPS Serve as an Enforcement} Device for Developing Countries in the WTO?”. Journal of International Economic Law, cit., p. 415.

503 _{Existem em trâmite atualmente na Câmara dos Deputados dois projetos de lei sobre a matéria.} O primeiro, PL 5489/2005, de autoria do Deputado Fernando Gabeira (PV/RJ), busca “estabelecer a suspensão temporária dos direitos patentários” nas hipóteses de “descumprimento dos

compromissos assumidos na OMC”. Disponível em

<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/318181.pdf>. Acesso em 14.08.2008. O segundo, assinado pelo Deputado Paulo Teixeira (PT/SP), se traduz no PL 1893/2007 que “dispõe sobre medidas de suspensão e diluição temporárias ou extinção da proteção de direitos de propriedade intelectual no Brasil em caso de descumprimento de obrigações multilaterais por Estado estrangeiro no âmbito da Organização Mundial do Comércio.” Disponível em <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/497234.pdf>. Acesso em 15.08.2008.

pela propostas existentes até o momento não influenciam quaisquer dessas características.

e) Conformidade com os princípios do sistema multilateral de comércio

O instituto da retaliação cruzada em PI é alvo de críticas contundentes por perturbar a sintonia dos postulados do sistema multilateral de comércio. Sua concretização atenta contra os valores de previsibilidade e segurança do comércio internacional. Ademais, ao impor restrições discriminatórias para determinados direitos de propriedade situados no reclamado, ela acaba por romper com o postulado do tratamento nacional, um dos fundamentos estruturais do Acordo TRIPS (art. 3º). Nesse contexto, Nuno Carvalho adverte que o instituto não passaria de uma “falsa solução” para os PEDs, não apenas porque seriam obrigados a suspender as patentes de seus próprios cidadãos, em atenção ao princípio do tratamento nacional, mas também por ensejar represálias fora do âmbito da OMC, com fundamento na Convenção de Paris, por eventual ofensa aos direitos de PI de nacionais de outros membros não envolvidos na controvérsia 504. Convém salientar que essas distorções não seriam reparadas pelas propostas hoje em debate no âmbito das reformas das normas contidas no ESC.

f) Aceitabilidade pelos membros da OMC

A recomendação para se incentivar o uso da retaliação cruzada como instrumento de resguardo dos interesses dos PEDs pode ser implementada por duas vias. A primeira corresponde à modificação da postura dos membros da OMC, e não de suas normas. O instituto, tal qual delineado atualmente, poderia ser melhor explorado pelos reclamantes, especialmente PEDs. Nesse viés, o presente critério se mostra irrelevante. Situação diversa, no entanto, se verifica em relação às propostas para eliminar a hierarquia vigente no contexto das sanções, elevando a retaliação cruzada ao mesmo patamar de sua vertente convencional por meio da supressão das exigência do art. 22.3 do ESC – ao

504 _{CARVALHO, Nuno Pires. Entrevista. E-mail, 16.07.2008. Nuno Carvalho exerce o cargo de} Acting Director do Departamento Legislativo para Políticas Públicas e Desenvolvimento da OMPI

menos para PEDs. Impende registrar que o documento nesse sentido apresentado por Cuba, Egito, Índia, Malásia e Paquistão505 foi incluído, mesmo que em colchetes, no texto base para os trabalhos do grupo negociador de reformas no ESC.506 Certamente sua aceitação sofrerá considerável resistência pelos PDs, que seriam os principais membros a arcar com o fortalecimento da retaliação cruzada, notadamente em PI. Considerando o poder e influência dos detentores de bens intelectuais, pode-se antecipar que, apesar de factível, a concretização de referidos avanços exigirá substancial capital negociador por parte de seus defensores.