Forskning og

Os fundos de investimentos que litigaram a Argentina, denominados fundos abutres, possuem um discurso pautado na filosofia contratualista, e as suas principais ideias são as seguintes: Normatividade, Direito, Contratos, como pode ser visto no Quadro 5.

Quadro 5 – Ideias dos fundos abutres

Quem Ideias

Fundos abutres

Normatividade Direito

Contratos Fonte: Elaborado pelo autor (2017).

A principal estratégia legal dos advogados dos holdouts é tratar sua reclamação como uma simples questão de cumprimento de promessas. Ao tratar como uma simples ação judicial, em um tribunal local, no caso o de Nova York, seguindo a legislação americana, toda seara de pleitos e contestações se dá no campo jurídico, servindo de escudo à argumentação Argentina, que segue na linha do Interesse Público, da Soberania Nacional.

Theodore Olson, advogado do fundo NML Capital, fundo que lidera o grupo dos 7% de credores que rejeitaram as propostas de renegociação em 2005 e 2010, sustenta seu argumento afirmando que a Argentina fez um contrato, um acordo, com investidores para levantar dinheiro, tendo logrado êxito, e agora, valendo-se de uma história triste que remonta a décadas passadas, tenta se esquivar do pagamento dessa dívida. Afirma que uma promessa é uma promessa e, que caso a Argentina queira escapar, ela pode, mas terá consequências, como desistir de qualquer chance real de conseguir levantar dinheiro nos EUA de agora em diante.

O NML, em comunicado, expõe a ideia de legalidade de que a Argentina, por determinação judicial, deve pagar o estipulado: “O tribunal mais alto dos Estados Unidos falou. Agora é o momento da Argentina honrar seus compromissos com seus credores, o que

beneficiaria a economia Argentina e sua posição internacional” (MOORE; RATHBONE; RODRIGUES, 2014, online) .Parte da estratégia da ação reside em embargar bens e ativos argentinos no exterior. Existiram diversas tentativas de embargo, como o navio Fragata Libertad e parte das reservas do Banco Central Argentino depositadas no Banco de Nova York. O representante do NML Capital, Theodore Olson, afirmou: “Desejamos apresentar nossos argumentos na Corte Suprema. A lei federal não dá o direito à Argentina de esconder seus ativos de seus credores legais” (SUPREMA..., 2014, online). Ted Olson insistiu que a administração Kirchner “está controlando todas as atividades do Banco Central” e que o governo “substitui qualquer presidente (do banco central) que se negue a fazer o que a Argentina quer” (ARGENTINA..., 2014, online).

O embasamento do discurso dos holdouts reside no fato de que a Argentina optou por conceder ao sistema judicial estadunidense a jurisdição dos títulos emitidos e vendidos a investidores privados. Essa concessão traria aos investidores privados instrumentos de segurança nos quais a Argentina, caso não honrasse os pagamentos, seria julgada na corte de Nova York sob legislação local, funcionando como uma espécie de ferramenta de mitigação a riscos, dado que a corte de Nova York não estaria sob influências políticas e teria um olhar frio e pautado na normatividade jurídica para os títulos defaultados.

A Convenção das Nações Unidas sobre as imunidades jurisdicionais dos Estados e suas propriedades, de 2004, trata do assunto em questão. O artigo 7 “Consentimento expresso para o exercício da jurisdição”, dispõe sobre a renúncia da jurisdição:

Artigo 7

Consentimento expresso para o exercício da jurisdição

1. Um Estado não pode invocar a imunidade de jurisdição em um processo perante um tribunal de outro Estado em relação a um assunto ou caso se tiver consentido expressamente no exercício da jurisdição pelo tribunal quanto ao assunto ou caso: (a) por acordo internacional;

(b) em contrato escrito; ou

(c) por uma declaração perante o tribunal ou por uma comunicação escrita em um processo específico.

2. O acordo de um Estado para a aplicação da lei de outro Estado não deve ser interpretado como consentimento para o exercício da jurisdição pelos tribunais desse outro Estado (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU, 2004, online).

Pois então, na ótica dos holdouts, ao emitir esses títulos, a Argentina concordou, irrevogavelmente, em não reivindicar e abriu mão, definitivamente, de sua imunidade nos termos máximos expressos pelas leis dos Estados Unidos e de Nova York. Concedeu também ao tribunal o direito a executar qualquer uma das suas receitas, ativos ou propriedades.

Na mesma convenção, no artigo 19 (ONU, 2004, online), fala-se das condições para elegibilidade de sanções contra Estados soberanos.

Artigo 19º

Imunidade dos Estados relativamente a medidas de execução posteriores ao julgamento

Não poderão ser tomadas, em conexão com um processo judicial num tribunal de outro Estado, quaisquer medidas de execução posteriores ao julgamento contra os bens de um Estado, tais como o arrolamento, arresto ou penhora, salvo se e na medida em que:

a) O Estado consentiu expressamente na aplicação de tais medidas: i) Por acordo internacional;

ii) Por acordo de arbitragem ou por contrato escrito; ou

iii) Por declaração num tribunal ou por comunicação escrita após o litígio entre as partes ter surgido; ou

b) O Estado reservou ou afetou bens para satisfação do pedido que constitui o objeto desse processo; ou

c) For demonstrado que os bens são especificamente utilizados ou destinados a ser utilizados pelo Estado com outra finalidade que não a do serviço público sem fins comerciais e estão situados no território do Estado do foro, com a condição de que as medidas de execução posteriores ao julgamento sejam tomadas apenas contra os bens relacionados com a entidade contra a qual o processo judicial foi instaurado.

Portanto, no embasamento jurídico dessa convenção internacional, os bens soberanos são imunes a medidas judiciais, a menos que este país soberano tenha consentido expressamente em tomar as medidas indicadas via contrato escrito, sendo que a Argentina formalmente concedeu a Nova York a jurisdição de ações sobre esses títulos, renunciando a sua soberania e deixando seus bens passíveis de apreensão. Qualquer reivindicação por parte da Argentina sobre ações que excedessem os limites de renúncia, de acordo com o direito internacional, deveria que ser feita no tribunal de Nova York, como a apreensão de ativos de banco central, ativos militares ou diplomáticos.

Isso ocorreu por vezes, sendo duas passagens emblemáticas: o confisco das reservas do Banco Central Argentino BCRA e o navio Fragata Libertad, que ficou ancorado por meses no porto de Gana.

Paul Singer (2017), CEO do NML Capital, pontua, em entrevista a David Rubenstein, algumas ideias a respeito de seu posicionamento a respeito do caso:

Não foi difícil manter esses títulos, porque em nenhum momento, até que o atual governo chegou, ninguém negociou conosco. Às vezes, a tolice do adversário torna impossível que você atinja um bom acordo, mas, à medida que a reivindicação avança, resulta potencialmente em um retorno ainda maior.

Os holdouts também alegam que a criação de um fórum para a renegociação de dívidas soberanas possa vir a criar incertezas nos mercados financeiros. Esse entendimento se apoia no

fato de que países altamente endividados, como Congo, Uganda, Camarões ou Zâmbia, possam se beneficiar desse acordo, tendo suas dívidas não mais atreladas à corte norte-americana.