Quando falamos em imagem, logo nos vem à mente o re- trato de uma pessoa. Geralmente, a imagem de alguém está vinculada a um suporte estático (fotografia, desenho, pintura etc.), mas também pode estar vinculada a um suporte dinâmico (filme, transmissão televisiva etc.). Assim, ninguém pode di- vulgar imagens das pessoas, seja em que suporte for, seja anônima ou famosa, sem a devida autorização destas.
Além desse tipo de imagem – seja estática ou dinâmica – das pessoas, há outro tipo de imagem que não se vincula a ne- nhum dos suportes mencionados, pois está presente na mente das pessoas. É o conjunto de ideias e conceitos de vida associ- ados às pessoas. Eis o que a doutrina chama de imagem-
atributo.
Ambos os aspectos do direito à imagem – seja a imagem-
retrato seja a imagem-atributo – estão protegidos pelas normas
atinentes ao direito à personalidade. A doutrina, então, passou a distinguir entre imagem-retrato e imagem-atributo, sendo im- portantes as lições de Fábio Ulhoa Coelho para o entendimento das duas espécies:
A imagem-retrato é a representação do corpo da pessoa por pelo menos uma das partes que a identifica (o rosto de frente, por exemplo), ao passo que a imagem-atributo é o conjunto de característi- cas associadas a ela pelos seus conhecidos (ou, sendo famosa, pelo imaginário popular). A ima- gem, nas duas espécies, serve à sua identificação, auxilia sua individuação. 25
Os direitos da personalidade, via de regra, têm a caracte- rística da extrapatrimonialidade, ou seja, são insuscetíveis de avaliação econômica. No entanto, o direito à imagem pode ser
25
patrimonial, isto é, quantificável em dinheiro, ou não, confor- me a condição da pessoa, famosa ou anônima. Essa pessoa fa- mosa pode ter, na utilização de sua imagem, uma fonte de re- ceita proporcional à sua fama e aos atributos associados a ela pelo imaginário popular.
Vale ressaltar que a proteção à imagem como direito da personalidade, independentemente de a pessoa ser famosa ou anônima, está assegurada constitucionalmente e, agora como novidade, no Código Civil de 2002. Para a caracterização da violação ao direito de imagem, deve-se possibilitar a imediata identificação do titular do direito, seja por meio de retratos ou imagens (imagem-retrato), seja por meio de ideias ou conceitos (imagem-atributo).
Neste ponto, é mister destacar o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves sobre a proteção do direito à imagem:
A Constituição Federal de 1988 veio afastar qualquer dúvida que porventura ainda pudesse pai- rar a respeito da tutela do direito à própria imagem. Com efeito, a referida Constituição, como já foi dito, declara invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegura- do o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5°, X). E o inciso V do mesmo dispositivo assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da inde- nização por dano material, moral ou à imagem.
A nova Carta erigiu, assim, expressamente, o direito à própria imagem à condição de direito in- dividual, conexo ao da vida, integrando o conjunto dos “direitos à privacidade”, juntamente com o di- reito à intimidade, à vida privada e à honra. Via de regra, as decisões judiciais têm determinado que o
fase de execução, por perito ligado ao ramo.26 Mister indagar, neste ponto, se o direito à imagem deve prevalecer sobre o direito à liberdade de imprensa. Noutros termos, deve-se dar primazia à divulgação de uma matéria, reportagem ou programa de televisão que veicule a imagem de uma determinada pessoa, sem a sua autorização, em detrimento do direito desta pessoa a seu direito à imagem? Qual dos dois direitos constitucionais deve preponderar sobre o outro? A res- posta é a mesma que utilizamos ao tratar do direito à intimida- de: depende.
Da mesma maneira que no direito à intimidade, a solução deste aparente conflito de direitos fundamentais deve ser resol- vido pelo princípio da proporcionalidade. No sopesamento de valores assegurados constitucionalmente – direito à imagem e direito à liberdade de imprensa – os limites de um e de outro dependem do interesse a preponderar no caso concreto.
Assim, no caso de a matéria, reportagem ou programa de televisão, de cunho estritamente jornalístico, veicular a imagem de uma pessoa, sem a sua autorização, esta não pode se opor à divulgação em face do interesse público. Por outro lado, po- rém, se a divulgação da imagem da pessoa é feita a partir de um evento particular ou, por meio de voyeurs ou paparazzi, que interferem e violam a vida privada das pessoas – particu- larmente dos famosos – não há que se dar prevalência ao direi- to à liberdade de imprensa. Neste último caso, deve-se preser- var o direito à imagem dessas pessoas, proibindo-se a divulga- ção das fotos ou imagens nos meios de comunicação.27
Podemos inferir, portanto, que nem o direito à imagem
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit., p. 171.
27 Pelo Enunciado nº 279 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na IV Jornada
de Direito Civil): “A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses
constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações”.
ou à liberdade de imprensa tem contornos absolutos, são ilimi- tados na sua aplicação. Como todo direito da personalidade, o direito à imagem encontra limites na primazia de interesses de maior envergadura (difusos, coletivos ou públicos). Não há proteção à imagem, dessa forma, quando a divulgação de foto- grafias ou de imagens captadas por câmeras de televisão for necessária à administração da justiça ou manutenção da ordem pública (art. 20, CC). É o caso, por exemplo, das pessoas pro- curadas pela polícia, que não podem impedir a veiculação de sua imagem em programa de televisão. Igualmente, na hipótese de participação de uma pessoa em evento de inegável alcance jornalístico, não há qualquer óbice à exposição de sua imagem. Percebe-se, portanto, que há limites na permissão para a divul- gação de imagens para atendimento ao interesse geral por notí- cias.
O dispositivo normativo em comento, em sua parte final, menciona que a imagem não pode ser publicada, expressa ou utilizada se atingir ”a honra, a boa fama, ou a respeitabilidade” da pessoa retratada (CC, art. 20, in fine). A interpretação deste artigo não deve ser feita de forma restritiva, ou seja, mesmo que não prejudique a imagem-atributo da pessoa retratada, se ela pode ser identificada, esta merece a tutela do art. 12 do Có- digo Civil, qual seja, a cessão da ameaça ou lesão e a indeniza- ção dos danos morais.
O Superior Tribunal de Justiça no Brasil possui entendi- mento sedimentado no sentido de proteção do direito à ima- gem, resguardando a dignidade humana e limitando o direito e a liberdade de expressão e informação, desde que a utilização da imagem tenha sido indevida:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. MORTE EM ACIDENTE AUTO- MOBILÍSTICO.
lação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que com intuito de prequestiona- mento.
2. Havendo violação aos direitos da persona- lidade, como utilização indevida de fotografia da vítima, ainda ensanguentada e em meio às ferra- gens de acidente automobilístico, é possível recla- mar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme art.12 do Código Ci- vil/2002.
3. Em se tratando de pessoa falecida, terá le- gitimação para as medidas judiciais cabíveis, o côn- juge sobrevivente, ou qualquer parente em linha re- ta, ou colateral, até o quarto grau, independente- mente da violação à imagem ter ocorrido antes ou após a morte do tutelado (art. 22, § único, C.C.).
4. Relativamente ao direito à imagem, a obri- gação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar- se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. Precedentes.
5. A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, orientando-se o juiz pelos critérios suge- ridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabili- dade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Impossibilidade de modificação do quantum indenizatório sob pena de realizar julga- mento extra petita. Recurso Especial provido.
(REsp 1005278/SE, Rel. Ministro Luis Felipe Sa- lomão, 4ª Turma, julg. em 04/11/2010, DJe
11/11/2010)
Segue esta mesma linha de raciocínio Washington de Barros Monteiro, ao comentar o direito da personalidade ligado à imagem:
Por igual, a imagem somente poderá ser ex- posta, seja qual for o meio de reprodução, com o consentimento da pessoa, que pode exigir a proibi- ção dessa utilização, independentemente de alega- ção de prejuízo. Se a divulgação não autorizada implicar ofensa à honra, boa fama e respeitabilida- de, ou se destinar a fins comerciais, caberão perdas e danos para o ofendido, além da imediata cessação dessa utilização não autorizada. 28
Resta evidente, portanto, no que tange ao direito extrapa- trimonial à imagem-atributo, que todas as pessoas têm uma imagem que corresponde ao conjunto de características a elas associadas pelos seus conhecidos. Se pessoa anônima, o âmbito de abrangência da imagem-atributo é bem menor, pois o núme- ro de pessoas que a conhecem é pequeno. Se pessoa famosa, o âmbito de abrangência da imagem-atributo é bem maior, pois o número de pessoas que a conhecem é grande. Não obstante, todos têm o direito de preservar essa imagem justificadamente cultivada em torno dela, seja pessoa famosa ou anônima.
É óbvio que quando falamos em imagem-atributo dos anônimos, esta se confunde com um dos aspectos da honra, qual seja, a honra objetiva ou reputação. Assim, violada a ima- gem-atributo de uma pessoa anônima, viola-se também a sua honra ou reputação. Este direito à imagem e à honra tem natu- reza apenas extrapatrimonial, ou seja, insuscetível de avaliação econômica, o que não desfigura a possibilidade de o juiz de- terminar um valor para a indenização no caso de eventual vio-
28
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 1: parte geral. 39. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de B. M. F. Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 99.
lação.
Quanto aos famosos, a proteção à imagem-atributo des- ses transcende aos limites deste direito da personalidade, che- gando a seara do direito à honra. Tal proteção é possível em razão de sua natureza de direito patrimonial. Assim, a imagem de uma pessoa famosa possui valor de mercado, pois é suscetí- vel de avaliação econômica, a exemplo dos jogadores de fute- bol. Além da proteção extrapatrimonial, comum a todos, tam- bém tem proteção como direito extrapatrimonial da personali- dade. Se sofrer qualquer violação (no contrato de cessão dos direitos de imagem, por exemplo) poderá este interesse patri- monial ser tutelado também nos moldes do art. 12 do Código Civil, mediante indenização por danos materiais e morais.
No direito português, o Código Civil dispõe também de normas acerca do direito à imagem, nos seguintes termos:
ARTIGO 79º (Direito à imagem)
1. O retrato de uma pessoa não pode ser ex- posto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela; depois da morte da pessoa re- tratada, a autorização compete às pessoas designa- das no nº 2 do artigo 71º, segundo a ordem nele in- dicada.
2. Não é necessário o consentimento da pes- soa retratada quando assim o justifiquem a sua no- toriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didác- ticas ou culturais, ou quando a reprodução da ima- gem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decor- rido publicamente.
3. O retrato não pode, porém, ser reproduzi- do, exposto ou lançado no comércio, se do facto re- sultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.
Numa análise rápida e literal dos dispositivos retro cita- dos, é possível inferir que o direito à imagem, notadamente a espécie imagem-retrato, parece merecer proteção significativa. Não obstante, a espécie imagem-atributo também é protegida, tendo em vista a parte final do item 3 do artigo 79º: “... resul-
tar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.”
Nesta mesma toada, o Supremo Tribunal de Justiça Por- tuguês expressa o entendimento no sentido de que, no caso de colisão dos direitos da personalidade (mormente o da imagem) com a liberdade de imprensa, estes apenas devem ser sobrele- vados quando se tratar de matéria de interesse público:
Abuso de liberdade de imprensa - Jornal - Jornalista - Direito à informação – Direito ao bom nome - Direito à imagem - Direito a reserva sobre a intimidade - Órgãos de comunicação social - Le- gitimidade - Colisão de direitos - Direito à indem- nização - Danos não patrimoniais
I - Em acção cível para ressarcimento dos da- nos provocados por factos cometidos através da imprensa, os responsáveis, de acordo com o n.º 2 do art. 29.º da Lei n.º 2/99, de 13-01, são, para além do autor do escrito ou imagem, a empresa jornalís- tica e não o director do periódico ou o seu substitu- to legal, mesmo que se prove que tiveram conhe- cimento prévio da publicação do escrito ou imagem em causa.
II - A expressão «empresas de comunicação social» utiliza-se para referir, sinteticamente, as pessoas singulares ou colectivas (qualquer que seja a sua forma ou tipo) que exercem, em nome e por conta própria e de um modo organizado, uma acti- vidade de recolha, tratamento e divulgação de in- formações destinadas ao público, através da im-
prensa, do cinema, da televisão e de outros meios análogos.
III - Por aplicação do disposto no citado art. 335.º do CC, há que entender que a liberdade de expressão não possa (e não deva) atentar contra os direitos à reserva da intimidade da vida privada e à imagem, salvo quando estiver em causa um interes- se público que se sobreponha àqueles e a divulga- ção seja feita de forma a não exceder o necessário a tal divulgação.
IV - O jornalista deve relatar os factos com rigor e exactidão e interpretá-los com honestidade.
V - O dano constitui a razão de ser do institu- to da responsabilidade civil, seja ela contratual, seja extracontratual.
VI - Ora, também se perfila como igualmente relevante o princípio da salvaguarda do bom nome e reputação individuais, à imagem e reserva da vida privada e familiar - art. 26.º, n.º1, da mesma Lei Fundamental. (Revista n.º 4822/06.0TVLSB.S1 - 2.ª
Secção – Relator: Oliveira Rocha, julg. em 17.12.2009)
Verifica-se deste e de outros julgados do Supremo Tribu- nal de Justiça de Portugal, que a baliza necessária para dirimir os conflitos entre os direitos da personalidade e o direito da liberdade de imprensa e informação é o princípio da proporcio- nalidade, cuja aplicação deve ponderar a preponderância de um ou de outro no caso concreto.
4 CONCLUSÕES
Os direitos da personalidade ganharam, com a ordem ju- rídica estabelecida na Constituição Federal de 1988, um status constitucional, tendo dispositivos expressos na tutela desses
direitos fundamentais. Seguindo esta mesma linha, o legislador ordinário resolveu dar destaque na proteção desses direitos no bojo do Código Civil de 2002, acrescentando ao Título I – Das Pessoas Naturais, do Livro I – Das Pessoas, um capítulo espe- cífico sobre os “Direitos da Personalidade” (arts. 11 a 21).
Cotejando essa mesma tutela dos direitos da personalida- de em Portugal, é possível verificar formas similares de prote- ção dos mencionados direitos tanto na Constituição da Repú- blica Portuguesa como no Código Civil lusitano (arts. 70º a 81º), o que indica uma tendência de ampliação e consagração desses direitos fundamentais inerentes a todo ser humano.
A relevância da matéria deve-se ao complexo de relações jurídicas que se desenvolvem diariamente, em face da evolução da própria sociedade. Nesta seara, é relevante o estudo do direi- to ao nome, à honra, à intimidade e à imagem em confronto com outros direitos também assegurados constitucionalmente. Verifica-se na jurisprudência de ambos os países que os direi- tos da personalidade entram em conflito constante, principal- mente, com a liberdade de imprensa e informação. A divulga- ção de dados, informações e imagens de pessoas – anônimas ou famosas –, sem a autorização destas, nos diversos meios de comunicação (revistas, jornais, tabloides, programas de rádio e televisão, internet etc.) causa profundos debates na doutrina e na jurisprudência pátrias, sem que haja uma solução pacífica e unânime para o problema.
Entendemos que a solução do referido problema está na aplicação do princípio da proporcionalidade29. Somente na aná- lise do caso concreto poderá ser avaliado qual direito deve pre-
29 Tal solução é a mesma adotada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da
Justiça Federal, conforme se depreende do Enunciado nº 274: “Art. 11: Os direitos
da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são ex- pressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.”
valecer sobre o outro, se o direito ao nome, à honra, à intimi- dade e à imagem ou o direito à liberdade de imprensa. O crité- rio do interesse a ser buscado na primazia de do direito da per- sonalidade ou no direito à liberdade jornalística é essencial para o deslinde da questão. Diante do interesse público, a maté- ria, reportagem ou programa de rádio ou televisão pode veicu- lar o dado, informação ou imagem da pessoa, prevalecendo o direito à liberdade de imprensa. Se for o caso de interesse pri- vado, de mera veiculação de fofoca, o nome da pessoa, a in- formação ou imagem não poderão ser divulgados, pois preva- lece o direito da personalidade e o não o pretenso interesse pú- blico.
De qualquer forma, é matéria ainda em construção dou- trinária e jurisprudencial, que merece estudos mais aprofunda- dos tanto no Brasil como em Portugal, razão pela qual preten- demos dar uma contribuição ao tema tão interessante e polêmi- co.
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