Formidling i nedbemanningsprosessen

Ao superarmos o positivismo legalista e passarmos para um Direito que tem como base e essência os princípios constitucionais, explícitos e implícitos, e os princípios gerais do Direito, chegamos a um momento em que o controle jurisdicional dos atos administrativos não se resume mais a verificação do cumprimento da legalidade estrita, ao contrário, ampliou- se os parâmetros de análise utilizados pelo Poder Judiciário. Este, concomitantemente à análise da legalidade do ato administrativo, deverá verificar o respeito aos princípios constitucionais, posto que uma ato administrativo não vinculado poderá está de acordo com a lei, porém, diante da margem de liberdade que é conferida ao administrador, ele poderá ter ferido frontalmente algum princípio, como, por exemplo: o princípio da moralidade ou impessoalidade, levando o ato a ficar eivado por algum vício, acarretando sua nulidade.

Diante dessa evolução no entendimento doutrinário, a Carta Política de 1988 constitucionalizou os princípios que regem a Administração Pública no seu artigo 37, quais são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além desses existem os princípios implícitos e os princípios gerais do Direito aos quais a Administração Pública também está submetida.

No presente estudo, vamos deter atenção ao princípio da moralidade em consonância com o da impessoalidade como parâmetros utilizados pelo judiciário para fazer o controle jurisdicional do provimento dos cargos comissionados, haja vista, os mesmos, como já fora demonstrado até o momento, serem marcados pela discricionariedade administrativa, mas que, de acordo com o que foi dito, não é plena, devendo guardar respeito a diversos princípios, posto que a subjetividade que, muitas vezes, está inserida no provimento de referidos cargos faz com que a simples legalidade, ou seja, o respeito à lei que cria tais cargos, não seja suficiente para garantir que eles estejam de acordo com a essência do Estado

Democrático e Republicano. Assim, torna-se maisdifícil mascarar sob o manto da legalidade o nepotismo e favorecimento de interesses privados.

Conforme discutido no capítulo 3, uma das marcas do Estado Democrático de Direito é a impessoalidade com a qual devem os agentes estatais desempenhar suas funções. Não vivemos mais em um Estado em que a máquina estatal volta-se para atender interesses pessoais, ao contrário, ela deve sempre ter por finalidade o alcance do interesse público.

O princípio da impessoalidade traz alguns deveres implícitos nele, entre os quais: dever de neutralidade e imparcialidade, que obrigam o agente público a diante de uma situação ponderar os interesses envolvidos, optando, caso sua ação esteja embasada no seu poder discricionário, pela solução que melhor atenda aos fins públicos, buscando não se deixar influenciar pelas suas concepções e interesses pessoais.

Referido princípio, como já afirmado, é de observância obrigatória pela Administração Pública, devendo ela submeter tantos seus atos vinculados como os discricionários a esse princípio.

É no exercício da discricionariedade administrativa que mais vemos afronta ao princípio da impessoalidade, pois diante da abertura que a norma jurídica deixa para que seja complementada, o agente estatal acaba se utilizando dessa possibilidade para satisfazer interesses pessoais.

É sob essa ótica que os cargos comissionados, na sua maioria, são ocupados segundo a conveniência daquele que possui o poder de escolha e não segundo aspectos objetivos, como, por exemplo, a qualificação profissional do nomeado, pois, como já fora demonstrado, não é somente a confiança que existe na pessoa nomeada que confere legitimidade ao provimento, ao contrário, existem outros aspectos, entre eles o da qualificação profissional, que tornam legítimo o ato.

Dessa forma, é que o provimento dos cargos comissionados não são marcados somente pela discricionariedade, essa existe, mas para controlar essas nomeações, foram criados limites objetivos, entre os quais podemos citar: exigência da demonstração de que o cargo criado por lei esteja voltado para o desempenho de atividades de chefia, assessoramento e direção, uma parte dos cargos criados deverá ser provido por servidores efetivos da Administração Pública, como forma de evitar que tais cargos sejam criados somente para favorecer terceiros ligados de forma direta ou indireta aquele que está nomeando e que favoreceria em demasia a prática do nepotismo e corrupção, além disso, também deve ser

demonstrada a qualificação profissional daquele que irá prover o cargo de livre nomeação e exoneração, pois não é só a confiança que se deposita nele que o faz apto para o exercício da função, caso fosse assim, muitos daqueles que ocupassem cargos comissionados seriam despreparados para ocuparem-no, embora saibamos que essa prática ainda exista dentro da máquina estatal. Assim nos diz Cármen Lúcia Antunes Rocha:

Urge observar-se que a eiva de personalismo ou pessoalidade no comportamento administrativo ocorre mesmo quando o beneficiado tenha as condições descritas pela lei para o recebimento do agrado conferido, mas os motivos que poderiam determinar tal outorga não se dão pelas razões e situações de fato e de direito descritas genericamente e que fariam com que a sua obtenção fosse de ordem pública.69

Dessa forma, o provimento de um cargo comissionado que for levado ao judiciário para que o mesmo exerça o controle jurisdicional sobre ele, além do princípio da legalidade, que obviamente é o primeiro parâmetro que deve ser utilizado, também deverá ser analisado o respeito ao princípio da impessoalidade sob suas diversas nuances, principalmente se ele não está eivado por algum vício que o leve a prática do nepotismo, ao favorecimento de interesses pessoais do nomeante e do nomeado, denotando afronta ao princípio da moralidade administrativa que é outro parâmetro de controle utilizado pelo Poder Judiciário, posto que os cargos comissionados podem se revestir com o manto da legalidade, mas o provimento deles levar a uma conduta imoral e, por isso, deverá ser extirpado.

Direito e Moral, como mencionado anteriormente, durante algum tempo não caminharam juntos, no entanto, no contexto do Estado Democrático de Direito não é assim mais que ocorre, o princípio da moralidade serve de elo entre o Direito e a Moral.

Na doutrina brasileira há enorme divergência para se encontrar uma definição comum para o que seja moralidade administrativa, isso porque “as diversas conceituações de moralidade administrativa, na doutrina brasileira, como já visto, relacionam o conteúdo do princípio ora com a teoria do desvio de poder, ora com a moral interna da Administração, ora com o dever de boa administração, ora com pautas éticas da atuação dos agentes públicos”.70

A moralidade administrativa está diretamente relacionada com os meios utilizados pelos agentes estatais para alcançar os fins visados pela Administração Pública. Assim, a conduta do administrador público deve guardar observância a valores como: veracidade, honestidade, confiança e lealdade.

69

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p.157.

70

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 2004, p.123.

O princípio da moralidade administrativa guarda enorme relação com o da impessoalidade, sem, no entanto, confundirem-se, tanto é assim, que este princípio ganhou autonomia a ponto de ser tratado como princípio constitucional. Germana Moraes assim explica a relação entre esses princípios:

Não se compreende, é certo, o princípio da moralidade administrativa, em seu sentido amplo, sem referência à idéia de finalidade da norma jurídica. No entanto, o dever de observância, pelos agentes públicos, da finalidade enunciada na norma jurídica decorre do princípio da impessoalidade, cuja preterição importa o vício do desvio de poder.71

Todavia, não podemos compreender que só existe afronta ao princípio da moralidade quando ocorre desvio de poder ou finalidade, ou seja, quando o agente estatal se desvia da finalidade estabelecida pela lei, afrontando, assim, o princípio da impessoalidade. Ocorrerá também violação à moralidade, quando o administrador público não respeitar os valores éticos da veracidade, confiança, lealdade e honestidade. Germana Moraes sintetiza o princípio da moralidade da seguinte forma:

Em síntese, o princípio da moralidade administrativa, no sentido estrito de conformação da conduta dos agentes públicos, sob a perspectiva da ética, além de conexo aos princípios da impessoalidade e da publicidade, relaciona-se aos valores confiança, honestidade e lealdade e respeito aos valores culturais predominantes em determinada sociedade, aos quais correspondem as seguintes dimensões: a) boa-fé (tutela da confiança); b) probidade administrativa (deveres de honestidade e de lealdade); c) razoabilidade (expectativa de conduta civiliter, do homem comum, da parte do agente público). 72

Conforme dito acima, a probidade administrativa implica o dever de honestidade e de lealdade por parte do agente estatal no exercício de suas funções como forma de legitimar seus atos. Assim, a probidade é uma espécie do gênero moralidade. Com o intuito de reprimir a prática de atos ímprobos, editou-se a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. No entanto, a essência dessa lei não está em reprimir somente as ações dos agentes estatais que visam enriquecimento ilícito, ao contrário, ela busca prestigiar também o respeito aos princípios norteadores da Administração Pública, tendo em vista sempre o alcance do bem comum através de meios moralmente aceitos. Tanto é assim que a Lei 8429/92 contempla basicamente três categorias de atos de improbidade administrativa: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

71 _{Idem, ibidem , p.124.} 72 _{Idem, ibidem , p.126.}

Quando o agente público se utiliza da sua competência e poder para prover um cargo comissionado de forma a atender interesses pessoais e não com o intuito de levar a Administração Pública a desempenhar melhor suas atribuições, pois, conforme visto, os cargos de livre nomeação e exoneração estão voltados para o melhor desempenho da atividade estatal, haja vista a necessidade de que algumas funções sejam desenvolvidas por aquele que tenha a qualificação profissional exigida somada a confiança necessária, acarretará a prática de um ato ímprobo, em decorrência do desatendimento ao dever de lealdade, todavia, também terá praticado um ato imoral, afrontado, dessa forma, o princípio da moralidade administrativa.

Como dito mais acima, o ato administrativo não vinculado não se submete ao crivo do judiciário no tocante ao mérito, ou seja, a oportunidade e conveniência do administrador para praticá-lo. No entanto, também foi dito que os princípios que regulam a atividade discricionária não compõem o mérito do ato administrativo, assim, um ato não vinculado pode ser submetido a controle jurisdicional para análise da sua legalidade, como também ao respeito ou não aos princípios gerais de Direito e aos princípios constitucionais da Administração Pública. O controle de legalidade dos atos administrativos resume-se a subsunção deles à norma legal, porém ela não se mostra completa e eficaz para se averiguar o respeito às exigências axiológicas trazidas pela Carta Magna de 1988.

Sob essa perspectiva, defendemos a idéia de que o princípio da moralidade relacionado à probidade administrativa devem ser parâmetros utilizados pelo Judiciário para analisar a legitimidade do provimento dos cargos comissionados, nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 21.923:

ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO - MORALIDADE - EXAME PELO JUDICIARIO - ART. 37 DA CF DESAPROPRIAÇÃO - ART. 20 DO DL 3365/41.

-É licito ao poder judiciário examinar o ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio de poder.

-Com o principio inscrito no art. 37, a constituição federal cobra do administrador, alem de uma conduta legal, comportamento ético.

-O art. 20 do DL n. 3365/41 permite que, em ação direta o poder judiciário examine "qualquer questão" relativa a desapropriação.73

A Constituição Federal de 1988 (no art. 5, LXXIII) elegeu a via da Ação Popular para que o cidadão pudesse levar ao judiciário ato lesivo que afronte à moralidade administrativa com o intuito de anulá-lo: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

73 _{Superior Tribunal de Justiça, REsp 21923 / MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, julgado}

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Assim não nos resta dúvida de que a moralidade administrativa é parâmetro utilizado pelo Judiciário no controle de provimento de cargos comissionados quando estes afrontarem aquele.

Assim, foi conferido ao juiz competência para análise não somente da legalidade dos atos não vinculados, bem como da moral, diante do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, sem que isso configure ofensa ao princípio da separação dos poderes e sem que o judiciário adentre o mérito de referido ato.

No momento em que um cidadão propõe uma ação popular para que o judiciário aprecie a legitimidade do provimento de um cargo comissionado, não caberá ao referido órgão a apreciação da oportunidade e conveniência de referido ato, pois isso seria adentrar no mérito administrativo, não sendo permitido, porém ao juiz caberá a análise de todas as outras peculiaridades que marcam os cargos de livre nomeação e exoneração, tais como: primeiramente, a legalidade do ato de nomeação, superada essa análise, deve-se averiguar se o nomeado não possui grau de parentesco com o nomeante ou com outro servidor da mesma pessoa jurídica, desrespeitando o que é estabelecido pela Súmula Vinculante 13 do STF, o que denotaria quebra da impessoalidade e consequentemente da moralidade administrativa, se existe a real necessidade da Administração Pública para criação desses cargos e se as funções do cargo criado denotam chefia, assessoramento ou direção. O desrespeito a esses aspectos podem caracterizar desvio de poder ou finalidade, isso porque o agente estatal se utiliza do poder e competência a ele conferido para atingir finalidade diversa daquela que a lei estabelece. Vale salientar, que mesmo nos atos discricionários existe uma finalidade pública a ser alcançada.

Ressalte-se, por fim, que a Ação Popular não é a única medida existente para se provocar o Judiciário a analisar o provimento de cargos comissionados, há ainda: a Ação Direta de Inconstitucionalidade para atacar normas que criem cargos de livre nomeação e exoneração, mas que não estejam relacionados às funções de chefia, direção ou assessoramento ou, ainda, normas que desrespeitem a proporção entre o número de cargos efetivos e os comissionados; mandado de injunção, todavia, nesse caso, não caberá ao STF legislar, apenas suprirá a omissão legislativa do inciso V do artigo 37 da Constituição Federal diante do caso concreto e a Ação Civil Pública. Em todos esses casos, os princípios constitucionais servirão de base de controle jurisdicional.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A influência dos interesses particulares no exercício do serviço público não é um problema exclusivo no Brasil nem mesmo recente, tal fato remonta à época da colonização, posto que naquela época o serviço público existia para atender aos interesses daqueles que melhor serviam à Coroa. Assim, não se averiguava o mérito das pessoas que ingressavam no serviço público, distanciando-se, pois, do sistema meritocrático que hoje vislumbramos na grande maioria das investiduras em cargos públicos. Dessa forma, resta evidente que o serviço público possui sua origem ligada ao atendimento não das necessidades sociais, mas sim dos interesses particulares daqueles que detinham poder. O serviço público era um instrumento utilizado para agraciar aqueles que atuavam conforme os anseios da Coroa, ou seja, era uma forma de manipulação do poder. Tal prática vem atravessando gerações e, ainda hoje, encontramos práticas de favorecimento de interesses particulares no âmbito do serviço público, posto que a Constituição Federal traz a exigência de concurso público para tornar-se servidor público, mas deixa a possibilidade de cargos comissionados, ou seja, que estão dentro do limite da discricionariedade administrativa.

De acordo com a nova ordem constitucional, essa discricionariedade esbarra em princípios constitucionais positivados, que nas Constituições anteriores não existiam da forma como se colocm hoje e com a força que ganharam nos últimos anos, entre esses princípios estão o da moralidade, impessoalidade e eficiência, bem como, o da proporcionalidade e razoabilidade, embora não explícito como os demais.

O serviço público é um dos meios que o Estado possui para atingir o bem comum. Diante dessa realidade, é necessário que sejam obedecidas formas de recrutamento dos servidores públicos, que, por serem detentores de uma parcela de poder estatal, precisam estar voltados para o alcance dos interesses da sociedade e não interesses particulares ou de particulares.

Em decorrência disso, a forma de recrutamento de servidores públicos é um ponto fundamental para se atingir o ideal republicano de igualdade de condições entre os cidadãos para o acesso a cargos públicos. Assim, a Constituição de 1988 estabeleceu no artigo 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo

ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

No entanto, para que esses cargos existam, a Carta Magna de 1988 na parte final do artigo 37, II, optou pela edição de lei específica para criar cargo em comissão, somente ela será apta a afetar determinados cargos ao regime de livre nomeação e exoneração. Sabendo que os cargos comissionados só podem ser utilizados para as funções de chefia, assessoramento e direção, a lei que cria tais cargos deverá explicitar quais atribuições estão relacionadas ao exercício dos mesmos, sem isso estaria comprometido o exercício da função de controle. Necessita-se, ainda, que não reste dúvida que o elemento confiança seja imprescindível no desempenho de tais cargos o que justificaria a dispensa de concurso público. A lei que cria cargos em comissão deverá prever não somente a criação desses cargos como também um percentual mínimo entre eles que serão providos por servidores de carreira. Outro parâmetro estabelecido pela Carta Magna de 1988 para criação desse tipo de cargo é seu caráter complementar em relação aos cargos efetivos de provimento mediante concurso público, ou seja, não se pode criar cargos comissionados com o intuito de substituir estes, pois levaria à burla do sistema meritocrático, ferindo, pois, o principio da legalidade e outros constantes na Constituição Federal.

Para a criação e provimento dos cargos comissionados serem legais e legítimos necessitam não só atender as exigências acima elencadas, como também respeitar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Neste trabalho demos maior enfoque ao princípio da impessoalidade e moralidade, pois são eles que mais facilmente são desrespeitados quando nos referimos a cargos comissionados. Isso decorre do fato de os cargos de livre nomeação e exoneração servirem, muitas vezes, para a prática de nepotismo, que fere frontalmente a impessoalidade do Estado, assim como a moral.

Como forma de coibir a prática do nepotismo e, consequentemente, moralizar o serviço público, o Conselho Nacional de Justiça, em 18 de outubro de 2005, promulgou a Resolução n.º 7, regulando o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário. Posteriormente, o STF editou a Súmula Vinculante nº 13, estabelecendo que a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função

gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Todavia, mesmo com essas medidas, faz-se necessária a atuação do judiciário como forma de controlar os cargos comissionados, indo além do simples controle de legalidade, principalmente nos atos ditos não vinculados. Para isso, os princípios constitucionais têm sido parâmetros utilizados pelos magistrados. É por conta dessa mudança