Por mais que não sejam etapas estanques, a atividade probatória pode ser seccionada em momentos, no primeiro, a postulatória, as partes pedem a produção de determinadas provas, cabendo ao juiz exercer verdadeiro juízo de admissibilidade em relação às provas,
determinando a produção daquelas que considerar relevantes, e evitando também que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de prova.
reputados inidôneos sejam produzidos no processo.
Ao realizar esse juízo de admissibilidade165 o juiz está limitando a produção probatória, para que se evite trazer ao processo provas que não podem participar do convencimento judicial.
Primeiramente o juiz irá analisar a licitude do prova, ou seja, se a prova a ser produzida guarda licitude com o ordenamento jurídico posto, as provas ilícitas não devem ser admitidas. A busca da verdade é aconselhada no processo civil, mas não se quer uma verdade a qualquer preço, essa persecução deve ser temperada com outros interesses, que no caso concreto podem ser tidos como mais relevantes. O professor Hernando Dévis Echandía comenta sobre o tema:
O processo civil não deve ser transformado em um campo de batalha, no qual sejam permitidos todos os meios úteis para triunfar; ao contrário, o processo é um instrumento público que almeja resolver juridicamente os conflitos com intuito de satisfazer o interesse daqueles que litigam166.
A constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LVI diz “são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito”, mas mesmo que não fosse expressa a regra, ela poderia ser subsumida da garantia do devido processo legal. Importante comentar que o conceito de prova ilícita abrange sem distinção, a ilicitude cometida fora do processo, Cambi afirma “Assim, toda prova que violar os direitos fundamentais tutelados constitucionalmente não pode ser admitida ou utilizada em juízo, independente da ilicitude ter se originado fora ou dentro do processo”167.
Muito se discute sobre a aceitação de provas ilícitas no processo de convencimento judicial e simplificadamente formou-se duas frentes doutrinárias, aqueles que o interesse da Justiça no sentido de descobrir a verdade. Assim, a eventual ilicitude na obtenção da prova não afasta seu valor como elemento útil para influenciar o convencimento do julgador, assim prova seria admitida no processo, e a punição do infrator pela violação de direito material
165“O juízo de admissibilidade está baseado em critérios jurídicos de escolha dos elementos probatórios que podem ser utilizados no processo, acarretando a possibilidade de restrição de determinados meios de prova, Pode-se afirmar que a prova inadimissível é aquela que não pode ter ingresso em juízo.”, em CAMBI, Eduardo.
A Prova Civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p.34
166DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. Buenos Aires. Victor P. de Zavalia,1973, p.539.
cometida ocorreria em demanda diversa. A segunda frente acredita que o Direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, e nem admitir que se alguém se beneficie daquele ato ilícito, cabendo ao juiz afastar a prova ilegitimamente obtida, deixando de considerá-la para a formação de seu convencimento.
Superada essa primeira fase, o juiz irá investigar se a prova preenche o requisito
da adequação, ou seja, se aquela prova que se pleiteia produzir terá o condão de evidenciar o fato alegado pela parte.
Após a fase da licitude, e da adequação, vem o exame sobre a pertinência, nesse momento vai se verificar se há um vinculo entre a prova e o objeto em litígio propriamente dito.
Mas, como não raramente ocorre a posição que vem ganhando fôlego é justamente a intermediária, na qual o juiz tem liberdade de avaliar a situação em seus diversos aspectos, e assim aplicando o princípio a proporcionalidade, o órgão judicial decidiria qual dos interesses em conflito deveria sacrificar, levando em consideração as circunstâncias envolventes do caso concreto, diminuindo a não aceitação das provas ilícitas nos casos em que o interesse de manter a licitude das provas contrarie interesse de maior relevância.168
A conclusão a que se chega, portanto, é a de que a teoria norte-americana da
"frutos da árvore envenenada" (fruits of the poisoned tree) não tem aplicação absoluta no Brasil, sendo admissível, em alguns casos, a prova obtida de forma ilícita como
elemento de influência para o convencimento judicial169.
O julgador pode estabelecer limites à investigação probatória, entretanto quem delimita os limites da lide, em razão dos princípios da demanda e do dispositivo, são as partes, na ação e na defesa, respectivamente.
A regra geral determina que não será admitida prova de fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, ou admitidos como incontroversos, contudo fundamentadamente o juiz pode alterar essa perspectiva.
Antes que o juiz tome sua decisão é necessário que oportunize o contraditório, pois como esse é um reflexo da isonomia processual, funciona como legitimador de uma sentença justa.
É importante que se tenha em mente que o reconhecimento de um direito constitucional a prova implica em uma postura de máxima atividade probatória, procurando se admitir todas as provas que possam alargar o conhecimento dos fatos alegados, sempre
168 MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 270-275. 169 MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009, p. 277-278.
temperando as regras jurídicas que possam diminuir essa atividade, ou que tornem o exercício de provar excessivamente difícil.
Essa amplitude tem efeito até mesmo na seara legislativa, pois não pode o legislador reprimir injustificadamente a atividade, para fazer tem que seguir uma vertente racional e demonstrar suficientemente que a razão limitadora supera a importância do princípio da liberdade da prova para o sistema processual.
Sobre a limitação do direito a prova, conclui-se com a transcrição necessária de uma passagem do livro A Prova Civil de Eduardo Cambi:
De qualquer modo, todo limite probatório, seja de que natureza for (processual ou substancial, legal ou judicial, interno ou externo), deve ser considerado incostitucional quando retira da parte a mínima possibilidade de influir no êxito do juízo da causa, com uma adequada atividade defensiva, sem que, em contra-partida, outro valor mais relevante seja tutelado. Por isso, o critério da divisão dos limites probatórios ente absolutos e relativos é razoável, na medida em que procura evitar que a parte fique impossibilitada de provar os fatos sobre os quais funda o seu direito, o que poderia representar verdadeira denegação do exercício das tutela jurisdicional. Destarte, o exame desses limites permite a fixação do conteúdo essencial do direito fundamental a prova. Além disso eles servem de critério para que o juiz possa decidir quando se deve admitir e praticar um meio probatório ou, ainda, para que o órgão jurisdicional ad quem, tenha condições de controlar a decisão monocrática, decidindo sobre uma eventual violação do direito à prova170.
4.4 POSSIBIBILIDADE DE CONTROLE DO CONVENCIMENTO DO JUIZ DURANTE A