4. Tilrettelegging, beskrivelse og preliminære analyser av datasettene
4.5. Forholdet mellom kontrollvariabler og sosial kapital
A prisão preventiva encontra-se regrada nos art. 311 a 316 do Código de Processo Penal63. Possui natureza cautelar, eis que tem por escopo
58 TÁVORA, Nestor e Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
Salvador : Juspvm, 2012, p. 597.
59 TÁVORA, Nestor e Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
Salvador : Juspvm, 2012, p. 598.
60 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2011.
61 TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
Salvador : Juspvm, 2012, p. 598.
62 TÁVORA, Nestor e Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
Salvador : Juspvm, 2012, p. 560.
63 Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
a tutela da sociedade, da investigação criminal, do processo penal e da aplicação da pena, sendo a espécie de prisão cautelar mais importante do nosso ordenamento jurídico.64
Segundo o escólio de Eugênio Pacelli65:
Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação de liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.
Assim como as outras medidas de natureza cautelar, se faz necessário, até com mais força, que estejam configurados a existência de
periculum libertatis (ou periculum in mora) e fumus comissi delicti (ou fumus boni iuris) para a sua decretação. Segundo Avena66, o periculum libertatis significa ―o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, enquanto o fumus comissi delicti está ―consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê- la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
64 AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro : Método, 2016, p. 982. 65 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2011.
infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto‖.
Cabe salientar que a prisão preventiva não se justifica nos casos de crimes culposos e nas contravenções penais, exceto se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida, segundo expressa dicção legal.
Segundo expressa disposição do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria 67. Passaremos a seguir a esmiuçar cada pressuposto elencado, tendo em
vista os intensos debates doutrinários acerca desses requisitos.
Inicialmente, cumpre esclarecer que todos os quatro pressupostos são desdobramentos do requisito, mais geral, consubstanciado no periculum libertatis, ou seja, estes quatro pressupostos configuram situações concretas ensejadoras da caracterização do periculum libertatis, em respeito à legalidade estrita.
Pois bem, o que se entende, então, por garantia da ordem pública? Sendo este o primeiro dos pressupostos, e principal causa de decretações de prisões preventivas no Brasil.
Para Avena68, ―entende-se justificável a prisão preventiva para a
garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir‖.
67 Art. 312 – ― A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria‖.
No entanto, a doutrina costuma criticar muito o conceito de ordem pública, por achá-lo demais abstrato. Assim, para Tourinho Filho69, por exemplo, a
―ordem pública é expressão de conceito indeterminado, por demais fluídas, sem qualquer consistência.‖
Indo ao ponto de Aury Lopes Júnior70 tecer uma severa crítica ao
pressuposto aqui estudado, in verbis:
[...] por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante, como mostraremos no próximo item, destinado à crítica. Não sem razão, por sua vagueza e abertura, é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer. Nessa linha, é recorrente a definição de risco para a ordem pública como sinônimo de clamor público, de crime que gera um abalo social, uma comoção na comunidade, que perturba sua tranquilidade. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseira, invocam a gravidade ou brutalidade do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à credibilidade das instituições como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que, se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do PoderJudiciário, Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a crença no aparelho estatal repressor [...]
Sobre o tema, e fazendo coro com o insigne jurista paranaense, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
HABEAS CORPUS - CRIME HEDIONDO - ALEGADA OCORRÊNCIA DE CLAMOR PÚBLICO - TEMOR DE FUGA DO RÉU - DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - RAZÕES DE NECESSIDADE INOCORRENTES - INADMISSIBILIDADE DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da
liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO. RÉU. A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. O
69 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. São Paulo : Saraiva, 2010.
p. 672
CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoção social e de eventual
indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312)- não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. PrecedentesCPP312323VCPP. - A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E
DA ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se
reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição econômico- financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública. ABANDONO DO DISTRITO DA CULPA PARA EVITAR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DESCABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. - Não cabe prisão preventiva pelo só fato de o agente - movido pelo impulso natural da liberdade - ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterização da situação de flagrância. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se
caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. DISCURSOS DE CARÁTER AUTORITÁRIO NÃO PODEM JAMAIS SUBJUGAR O PRINCÍPIO DA LIBERDADE. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV)- não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII)- presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser
tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O
princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.71
(grifos nossos)
Quanto ao segundo pressuposto, segundo Avena72, ―a garantia da
ordem econômica é fundamento da prisão preventiva que foi incluído no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste) e nele mantido com a nova redação da Lei 12.403/11‖.
A doutrina concorda que não se trata de requisito autônomo para a decretação da prisão preventiva, mas tão somente de uma derivação do requisito já explorado da ordem pública, pois a garantia da ordem econômica está relacionada com uma categoria de específica de crimes, tais como falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de serviços ou bens, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante, e que, de certa forma, acaba abalando o que se convencionou chamar de ordem pública, sendo subespécie esta daquela73.
Com relação à finalidade da decretação da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, assevera Nucci74 que:
[...] visa-se, com a decretação da prisão preventiva, a impedir possa o agente, causador de seríssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permanecer em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área. Equipara-se o criminoso do colarinho branco aos demais delinquentes comuns, na medida em que o desfalque em juma instituição o financeira pode gerar maior repercussão na vida das pessoas, do que um simples roubo contra um indivíduo qualquer. Busca-se manter o Judiciário atento à chamada criminalidade invisível de valores, especialmente os do setor público. Não é possível permitir liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador, igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho branco.75
O fato é que dificilmente alguém é preso no Brasil com fundamento neste requisito, haja vista ser muito difícil um delinquente de colarinho branco ser preso preventivamente com base em infringência da ordem econômica, seja porque o
71 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 80.719. Relator Celso de Melo. Brasília,
DF. 26 de jun. de 2001. DJe 28 de set. 2001.
72 AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro : Método, 2016, p. 1029. 73 AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro : Método, 2016, p. 982. 74 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo : Revista
dos Tribunais, 2012. p. 665.
75 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo : Revista
prejuízo causado não abala significativamente a Ordem Econômica, seja porque, via de regra, este tipo de delinquente é patrocinado por boas bancas advocatícias com trânsito fácil nas Cortes Superiores em Brasília.
Quanto ao terceiro pressuposto, a conveniência da instrução criminal, é aquela que tem por objetivo impedir que o agente infrator, em liberdade, forje provas, destrua ou oculte elementos que auxilie na investigação criminal, ou mesmo que alicie testemunhas, conspurcando, de qualquer modo, a instrução criminal.
Segundo Avena76, ―a despeito da terminologia empregada no
dispositivo, essa medida não pode ser decretada apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal da palavra ‗conveniência‘‖.
Quanto ao último pressuposto, a asseguração da aplicação da lei penal, Nucci77 nos ensina que:
[...] significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o ajuizamento de ação penal, buscando respeitar o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o ordenamento jurídico [...]