um bem público de uso especial e é também monopolizado pelo Estado (artigos 20, IX e 177 da Constituição de
1988). [...]”. Não foi esse, contudo, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento
das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3273 e 3366, sufragou o posicionamento de que o regime instituído pela Lei nº 9.478/97 não afronta a Constituição.
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Art. 42. O regime de partilha de produção terá as seguintes receitas governamentais: I - royalties; e II - bônus de assinatura.
No ordenamento jurídico brasileiro, o pagamento dos royalties sobre a exploração de recursos naturais, assim como das demais receitas governamentais relativas a essa atividade econômica, tem fundamentação constitucional, consoante o disposto no art. 20, §1º da Constituição, que assim proclama:
Art. 20 (Omissis)
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Percebe-se, em primeiro lugar, que o dispositivo constitucional supracitado confere o direito às receitas oriundas da exploração de petróleo ou gás natural a todos os entes que compõem a Federação brasileira: União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Ademais, é digno de se notar que o constituinte faz menção a três espécies de recursos naturais, cuja exploração pode ensejar a cobrança de participação nos resultados ou de compensação financeira, quais sejam: a) petróleo e gás natural; b) recursos hídricos utilizados para fins de geração de eletricidade; c) outros minérios.
Cada um desses recursos naturais ensejará uma forma diferente de remuneração ao Poder Público pela sua exploração, como aponta Flávio Rubinstein:
Assim, viu-se que no âmbito da exploração de petróleo e gás natural podem ser
cobrados “royalties” e “participação especial”; no da exploração de minérios, “Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM”; e no da exploração de recursos hídricos para a produção de energia elétrica, “royalties de Itaipu” e “Compensação Financeira pela exploração de Recursos Hídricos – CFURH”. (RUBINSTEIN, 2012, p. 15)
Merece atenção ainda o fato de que o constituinte relaciona duas espécies jurídicas distintas, sob as quais as receitas governamentais a serem pagas pela exploração dos recursos naturais supramencionados podem se apresentar: a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural e a compensação financeira por essa exploração,
devendo o delineamento de ambas ser feita “nos termos da lei”, isto é, a conformação de
jurídica de cada uma deverá ser feita pelo legislador ordinário.
Essa delegação ao legislador infraconstitucional para estabelecer os parâmetros das formas de remuneração ao Poder Público pela exploração de recursos naturais é importante, na medida em que permite certa flexibilidade para que os instrumentos de
arrecadação possam ser adaptados a circunstâncias fáticas distintas. Nesse sentido são as observações de Rodrigo Valente Serra relativamente aos royalties sobre a produção mineral, salientando a inconveniência de se manter um regime jurídico estático nessa área:
Países diferentes, ou regimes tributários diferentes em um mesmo país, aplicam o royalty sobre a produção mineral para atender a objetivos específicos, muitas vezes plurais. Isso seria bastante para desautorizar uma interpretação do royalty como um instrumento padronizado. Para além desta impossibilidade de padronização, deve-se observar que, muitas vezes, os Estados, ao longo da existência do instituto dos royalties, subvertem suas próprias proposições originais. As mudanças repentinas no cenário econômico mundial tornam inaceitável o congelamento duradouro, por exemplo, das estruturas fiscais do setor petrolífero; especialmente sensível às mudanças de rumo econômico. [...] (SERRA, 2005, p. 18)
Não obstante o fato de que o texto constitucional mencione expressamente a existência de duas espécies distintas de instrumentos remuneratórios ao Poder Público, existe entendimento doutrinário que segue na linha da inexistência de diferenças entre a compensação financeira e a participação nos resultados da exploração de recursos naturais. Nesse sentido, por exemplo, posicionou-se Flávio Rubinstein:
Consoante se defendeu, pareceria inexistir qualquer distinção de regime jurídico entre a remuneração devida pela participação e a compensação financeira. Ambas as hipótese [sic], em verdade, apenas se diferenciariam em relação ao modo de dimensionar e calcular as receitas públicas decorrentes da exploração dos recursos naturais supracitados. (RUBINSTEIN, 2012, p. 14)
No mesmo sentido parece ser o entendimento de Luis Roberto Barroso, que não faz qualquer distinção entre as duas espécies de remuneração ao Poder Público, conforme se depreende do seguinte excerto de parecer prolatado pelo mencionado doutrinador:
Dessa forma, se a participação/compensação é devida em razão dos ônus suportados pelos Estados-membros em decorrência de uma atividade econômica de interesse da União, parece claro que tal participação só será devida aos entes que, de fato, sofram essas consequências. Note-se bem, na linha da clara posição do STF, que o direito a royalties não decorre quer da propriedade do recurso – que sempre é da União – quer da titularidade direta da área de produção, mas da circunstância de o Estado e o Município estarem na esfera de impacto ambiental e socioeconômico da atividade, por se tratar de seu território ou por serem confrontantes da área de exploração. (BARROSO, 2010, p. 19)
O aludido posicionamento, contudo, não merece prosperar. Com efeito, caso se entenda que ambas as figuras não possuem qualquer diferenciação entre si, estar-se-ia desprezando a própria literalidade do comando constitucional, que delimitou, claramente, duas espécies de receitas governamentais advindas da exploração de recursos naturais, a
serem regulamentadas por meio de lei ordinária: a participação nos resultados ou a compensação financeira. Se fossem idênticas, não haveria necessidade de mencionar as duas figuras jurídicas no texto da Constituição.
Em verdade, trata-se de regra elementar de hermenêutica a de que não se devem presumir, nos textos legais, palavras ou expressões inúteis. Nesse sentido é a lição de Carlos Maximiliano:
Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma. (MAXIMILIANO, 2003, p. 204)
É de se ressaltar ainda, nesse ponto, entendimento adotado no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. De fato, o tema foi abordado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, no qual determinada empresa mineradora questionava o pagamento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), instituída pelos arts. 1º e 6º da Lei nº 7.990/89.
No aludido julgamento, restou reconhecida a distinção entre as duas formas de remuneração estatal previstas pelo art. 20, §1º da Constituição Federal, quais sejam: a compensação financeira e a participação nos resultados. Com efeito, confira-se excerto da
ementa do referido julgado, que deixa claro o fato de que a “compensação financeira” e a “participação nos resultados” não se confundem:
Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). [...] 2. A obrigação instituída
na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (STF - RE:
228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471) – grifo nosso.
Nesse diapasão, consignou-se ainda no aresto supramencionado que a figura da compensação financeira relaciona-se a um ressarcimento que deve ser feito aos entes públicos pelos problemas que a exploração de minerais causa nas regiões de produção. Confira-se,
nesse sentido, excerto do voto condutor do acórdão, prolatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence:
Com efeito, a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente para os municípios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais – como a remoção da cobertura vegetal do solo, poluição, inundação de extensas áreas, comprometimento da paisagem e que tais -, sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP- 00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)
Fixadas essas premissas, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence conclui, entendendo que desses prejuízos, sejam eles sociais, econômicos ou ambientais, é que a figura da compensação financeira, prevista pelo art. 20, §1º da Constituição, deve ressarcir os entes públicos mencionados nesse dispositivo constitucional. Nas palavras do referido magistrado:
“Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da exploração é que devem ser
compensadas as pessoas referidas no dispositivo”. (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)
Se é certo que a compensação financeira destina-se a reparar prejuízos eventualmente sofridos nas regiões produtoras, verifica-se, portanto, que o valor da compensação deve, de alguma forma, relacionar-se com os danos ambientais, sociais ou econômicos efetivamente suportados pelos entes públicos, a fim de que se possa aferir um valor apto a ressarci-los da forma devida. Nesse diapasão, não seria possível, nem lógico, por exemplo, que a compensação financeira fosse fixada com base no quantitativo da produção de petróleo, ou do faturamento da empresa exploradora, na medida em que as referidas grandezas nada têm a ver com qualquer prejuízo suportado pelas regiões produtoras.
Entendimento similar ao exposto, aliás, foi adotado no julgamento do Recurso Extraordinário mencionado. Com efeito, nos autos do aludido aresto, o Relator, Ministro
Sepúlveda Pertence, apontou: “Se assim é, não se justifica que o valor a ser pago a título de
compensação financeira seja fixado em função do faturamento, que nada tem a ver com as perdas a que alude implicitamente o art. 20, §1º, da Constituição.” (STF - RE: 228800 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/09/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)
Em verdade, tais considerações se tornam ainda mais relevantes na medida em que é perfeitamente possível que a exploração de petróleo, bem como de outros recursos
minerais, dê-se em certa região por vários anos, décadas inclusive, sem que qualquer acidente ambiental aconteça, de sorte que o pagamento da compensação financeira sob esse fundamento seria desprovido de qualquer base material nessas situações.
Ademais, é cediço que o estabelecimento de uma indústria petroleira em uma determinada localidade pode representar um enorme potencial de desenvolvimento econômico e social para a mesma, com o respectivo incremento na arrecadação de tributos e na geração de empregos, o que, em grande medida, já compensa eventuais danos socioeconômicos advindos dessa atividade (BERCOVICI, 2011, p. 338).
Por outro lado, o fundamento para a participação do Poder Público nos resultados da exploração de recursos minerais é distinto do que embasa a compensação financeira, o que fortalece o argumento pela diferenciação dessas duas figuras jurídicas.
Conforme dito, os recursos minerais, e o petróleo em particular, revestem-se de grande importância econômica, e, por se tratarem de bens não renováveis, irão se exaurir com o decurso do tempo. Isso faz com que se torne necessária a criação de mecanismos que tornem a exploração dessas riquezas proveitosa para toda a coletividade, em benefício público. Por esse motivo, o Estado, como representante de toda a sociedade, deve ter uma participação nos resultados financeiros da exploração desses bens, como uma forma de reverter parte desse enriquecimento para a promoção de políticas públicas que se dirijam a todos, e mais especificamente às parcelas mais necessitadas da população.
Portanto, diante da redação do art. 20, §1º da Constituição Federal de 1988, a conclusão mais acertada é a de que existem duas espécies de remuneração ao Estado pela exploração de recursos naturais, com fundamentos distintos, dentro das quais o legislador ordinário deverá enquadrar os diversos instrumentos fiscais estabelecidos nesse sentido14.
3.3 O enquadramento dos royalties sobre a exploração de petróleo em face das duas