Após a promulgação da Constituição, e com o advento da lei Maria da Penha, o Brasil passou a ter positivada a previsão da família decorrente da União entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, por não a ter detalhado nem a disciplinado, podem surgir dúvidas e a necessidade de um aprimoramento de sua disciplina, apesar de pessoalmente entender que esta seria desnecessária57.
54Esses e outros casos submetidos à Corte Europeia podem ser melhor estudados pela detalhada
análise feita no texto “Igualdade e diferença: o direito à livre orientação sexual na Corte Europeia de Direitos Humanos e no Judiciário brasileiro”. In PIOVESAN, Flávia; SILVA, Roberto B. Dias da. op. cit., p. 359 e ss.
55Em ‘Reference re same sex marriage’. In SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre
pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela (Coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2010. p. 629.
56No caso ‘El Al Israel Airlines v. Danilowitz’ – Id. Ibid., p. 630.
57Observe-se que – digo desnecessário – por entender que o ordenamento jurídico nacional ao ser
Todavia, os conflitos e divergências sobre a matéria existem e são uma realidade. Dessa forma, uma questão que deve ser colocada é a situação de um casal de pessoas do mesmo sexo, que em seu país de origem sejam casados, ou exista legislação que discipline a relação. Como o Brasil deve se posicionar diante do fato? Neste caso, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42) esclarece as dúvidas existentes e Espínola leciona que:
“A constituição da família é um fato jurídico dependente da lei vigente ao tempo em que se constitui. Essa lei é que determina as condições necessárias para que a família se tenha como juridicamente existente; e é essa mesma lei que atribuí, às pessoas que a compõem, o estado de família” 58.
E nos termos da lei vigente, rege a lei do país em que for domiciliada a pessoa (art. 7º/LICC59), ou melhor, os nubentes; assim, caso as pessoas de mesmo sexo sejam casadas e no país no qual tinham domicílio a relação é considerada família, o Brasil não poderá se opor a tal direito, mesmo porque o Brasil também admite a união homoafetiva em seu sistema.
E isto ocorre tanto pela disciplina da Lei de Introdução como pelo disposto no Código de Bustamante (art. 36), vez que a capacidade matrimonial dos nubentes, suas relações pessoais, direitos e deveres decorrentes do matrimônio regular-se-ão pela lei do domicílio60.
Já para os países em que há a regulamentação para as pessoas do mesmo sexo, mas a relação é regulamentada como relação meramente obrigacional, nos termos da LICC61, para qualificar e reger as obrigações, aplicar- se-á a lei do país em que se constituírem, ou seja, a ‘locus regit actum’. Portanto, o Brasil não poderá desqualificar ou desnaturar a relação.
as disposições vigentes para a união estável, porém, na prática, ante as questões culturais envolvidas, necessário que se positive claramente a permissão e se dimensione os direitos dela decorrentes, sob pena de constantes violações, não só pelas pessoas como, infelizmente, pelo Estado em seu sentido mais amplo.
58ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de direito civil brasileiro: da Lei e sua
obrigatoriedade, do direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. v. 2, p. 292.
59Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
60DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 229.
No que se refere à sucessão, as regras (Direito Material) aplicadas são a do país onde era domiciliado o defunto62 (art. 10/LICC63), já a lei do domicílio do
herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder, porém, o Brasil exige que se processe perante a nossa jurisdição o Inventário e Partilha dos bens aqui situados (art. 89,II/CPC). Portanto, a ação tramitará aqui (normas processuais brasileiras) com as regras sucessórias (direito material) do país de origem do falecido ou do herdeiro/legatário, salvo no caso de cônjuge, companheiro (a) ou filhos (as) brasileiros (as) que será regulada pela lei brasileira, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do autor da herança.
O único empecilho à aplicação da legislação estrangeira seria se ela se opusesse à ordem pública, que se traduz pelos princípios cuja manutenção se considera indispensável para a organização da vida social, segundo os preceitos de direito64. E não seria o caso, pois o ordenamento constitucional não só as
aceita como veda qualquer forma de descriminação.
O Brasil – via Conselho Nacional de Imigração – tem concedido visto de permanência a casais binacionais (desde que um dos parceiros seja brasileiro) uma vez comprovada a união estável, sem questionar a orientação sexual. Tal postura tem sido adotada ante a omissão legal. A solicitação é feita via processo administrativo e é igual para todo estrangeiro. “O parceiro brasileiro precisa estar empregado e seu companheiro não pode ter antecedentes criminais.” 65 Além
62“O domicílio do autor da herança indicará a lei aplicável à sua sucessão. A Lex domicilii vigente
no momento da morte do de cujus determinará: a) a instituição e a substituição da pessoa sucessível; b) a ordem de vocação hereditária, se se tratar de sucessão legítima; c) a medida dos direitos sucessórios dos herdeiros ou legatários, sejam eles nacionais ou estrangeiros; d) os limites da liberdade de testar; e) a existência e proporção da legítima do herdeiro necessário; f) a causa da deserdação; g) a colação; h) a redução das disposições testamentárias; i) a partilha dos bens do acervo hereditário; j) o pagamento das dívidas do espólio.” (In DINIZ, Maria Helena.
Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, cit., p. 312).
63Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
64BEVILAQUA, Clóvis. Theoria geral do direito civil. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1951. p.
15.
65“Enquanto o projeto de lei sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo se arrasta no
Congresso e incendeia discussões, três casais homossexuais conseguiram o reconhecimento de sua união no Brasil. Há um ano, o Conselho Nacional de Imigração concede vistos de permanência a estrangeiros que dividem o teto com brasileiros, os chamados casais 'binacionais', desde que comprovem uma união estável. O benefício até então era outorgado apenas a casais heterossexuais. O visto garante aos estrangeiros os mesmos direitos que uma certidão de casamento – ainda impossível – asseguraria.
disso, há a necessidade de se provar a relação do casal, seja por uma declaração em cartório de que vivem juntos ou por outros documentos: como fotos, recibos de compras feitas em conjunto e endereço comum.
No começo tratava-se de uma postura administrativa. Posteriormente, em janeiro de 2008, foi publicada a Resolução Normativa 77/2008, do Conselho Nacional de Imigração (datada de 29/01/2008) que “dispõe sobre critérios para a concessão de visto temporário ou permanente, ou de autorização de permanência, ao companheiro ou companheira, em união estável, sem distinção de sexo”. Apesar da previsão, infelizmente houve casos em que foi necessário se socorrer do judiciário66.
'Estamos orgulhosas, pois sempre acreditamos que era nosso direito e que ele seria reconhecido', comemora a arquiteta Maria (nome fictício), de 33 anos. Sua companheira, a tradutora francesa Emilie, de 32, foi a primeira estrangeira a obter visto de permanência no país pelo reconhecimento de sua 'união familiar' com Maria. O casal já havia firmado um pacto civil de solidariedade na França, cuja legislação permite esse tipo de união. Mesmo assim, para garantir a permanência de Emilie aqui, tiveram de lutar na Justiça por uma liminar até que saísse a decisão final do Conselho Nacional de Imigração.
Desde a conquista delas, mais um visto foi concedido e outro está sendo analisado. Um quarto documento foi dado por determinação judicial a um alemão que processou a União. Ele alegava discriminação por não ter o mesmo direito de outros estrangeiros. 'Embora a legislação não autorize a união entre pessoas do mesmo sexo, a regulamentação sobre vistos para companheiros ou cônjuges de brasileiros é vaga', diz a coordenadora-geral de Imigração do Ministério do Trabalho, Hebe Romano. 'Esses casos têm sido tratados no Conselho de Imigração como situações omissas, e optamos por não discutir a orientação sexual dos requerentes.'” In UNIDOS pelo visto: homossexuais em relação estável com estrangeiros tentam conquistar direito à permanência no Brasil para seus companheiros. Revista Época, São Paulo, 16 out. 2003. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDG60663-6014,00- UNIDOS+PELO+VISTO.html>. Acesso em 23 jan. 2010.
66Em algumas situações foi necessário o acesso ao judiciário para evitar problemas maiores:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. HOMOSSEXUAIS. VISTO PERMANENTE. A Constituição Federal, no seu art. 5º, XLI, veda a discriminação. A homoafetividade deve ser reconhecida como produto de uma sociedade democrática que tem a liberdade como lastro propiciador de estabilidade. Mantida a sentença que reconheceu ao autor brasileiro o direito de que seu companheiro permaneça em território nacional, até decisão do Conselho Nacional de Imigração. (TRF4 – AP/RE 2004.70.00.035314-7, 4ª T., Rel. Juiz Márcio Antônio Rocha, 17.12.2008).
CONSTITUCIONAL E CIVIL. UNIAO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL. AÇÃO CAUTELAR QUE VISA A PERMANÊNCIA DE ESTRANGEIRO NO BRASIL ATÉ O JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. AÇÃO PRINCIPAL QUE VISA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS E O DIREITO DE ESTRANGEIRO A VISTO DE PERMANÊNCIA DEFINITIVA NO BRASIL. RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 05/2003 DO CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAÇÃO. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DO VISTO ALMEJADO PELO REQUERENTE. PERDA DE OBJETO. RECURSO SEM UTILIDADE. 1. A sentença recorrida, em sede de ação cautelar, julgou procedente o pedido de DARREN RICHARD USHER para autorizar a sua permanência no Brasil, até o julgamento da ação principal. 2. Na ação principal, o pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer a união estável entre os autores (que são homossexuais) e, por conseguinte, garantir ao segundo autor, ora requerente (que é estrangeiro), o direito de permanecer no Brasil, com base na aludida relação, devendo eles, no entanto, fazer prova dos documentos exigidos no art. 27 do Decreto 87.615/81, para a obtenção do visto permanente almejado. 3. À época da prolação da sentença, no processo principal, ainda não havia sido editada a Resolução Administrativa nº 05/2003 que dispõe sobre critérios para a