4 KONKRETE RESULTATER SANNSYNLIGGJØR MÅLOPPNÅELSE
4.4 For tidlig å konkludere om bedriftenes innovasjonsevne har økt
Finalmente, em Janeiro de 2002, surge a proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à responsabilidade por danos causados ao ambiente337. O percurso de aprovação da referida proposta
arrastou-se por cerca de dois anos338. Sendo importante de salientar que, a
337 Publicada com a referência COM (2002) 17 final, Bruxelas, 23 de janeiro de 2002. 338 E os passos fundamentais deste percurso são:
▪ 23 de janeiro de 2002, Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação dos danos ambientais (COM (2002) 17, 2002/0021/COD);
▪ 19 de fevereiro de 2002, transmissão para o Conselho e para o Parlamento Europeu, em conformidade com o procedimento de co-decisão, nos termos do n.º 1 do artigo 175.º do Tratado CE.
▪ O Comité das Regiões decidiu não emitir qualquer parecer.
▪ 18 de julho de 2002, Parecer do Comité Económico e Social (DOC/2002/241/161); ▪ 14 de maio de 2003, Parecer do Parlamento Europeu em primeira leitura (ainda
não publicado no Jornal Oficial);
▪ 13 de junho de 2003, acordo político sobre Posição Comum;
▪ 18 de setembro de 2003, adopção de Posição Comum pelo Conselho (JO C277 E de 18.11.2003, p.10);
▪ 17 de dezembro de 2003, posição do Parlamento Europeu (ainda não publicado em Jornal Oficial);
▪ 26 de Janeiro de 2004, Parecer da Comissão nos termos do artigo 251° n° 2, terceiro parágrafo, alínea c) do do Tratado CE, sobre as alterações do Parlamento Europeu à posição comum do Conselho (COM(2004) 55 final);
▪ 10 de março de 2004, projecto comum adoptado pelo Comité de Conciliação. ▪ 30 de março de 2004, decisão do Conselho
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18 de Setembro de 2003, o Conselho finalizou a primeira leitura da Directiva ao adoptar a posição comum. Nesta, foi abandonada a posição que previa que os Estados-Membros deviam assegurar a adopção de medidas preventivas e reparatórias mesmo quando o operador não é conhecido ou tem meios financeiros insuficientes para realizar a sua obrigação339. A 17 de
Dezembro de 2003, o Parlamento Europeu procede à segunda leitura da proposta de Directiva e introduz algumas alterações à posição comum do Conselho, entre as quais se destacam as seguintes:
▪ A Directiva não deverá prejudicar o direito do operador de limitar a sua responsabilidade, de acordo com as várias Convenções Marítimas, como é o caso da CLC;
▪ As autoridades competentes devem tomar medidas de prevenção ou reparação, mas apenas como último recurso, se o operador não for identificado, não conseguir realizá-las, ou não for obrigado a fazê-lo pela Directiva340.
O Conselho não aceitou todas as propostas de alterações efectuadas pelo Parlamento Europeu resultando na formação de um Comité de Conciliação. A 20 de Fevereiro de 2004, o Comité chega a um acordo entre o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão. A Directiva 2004/35/CE foi adoptada com votos contra da Áustria, Irlanda e Alemanha e foi publicada
339 Richard Burnett-Hall e Brian Jones, Burnett-Hall on Environmental Law, Third Edition, Sweet & Maxwell, 2012, p. 797.
340 Richard Burnett-Hall e Brian Jones, Burnett-Hall on Environmental Law, Third Edition, Sweet & Maxwell, 2012, p. 798.
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no Jornal Oficial a 30 de Abril de 2004341. Concretiza-se, assim, o propósito
de criação de um regime transversal – e não sectorial – de responsabilidade por dano causado ao ambiente na União Europeia342.
A Directiva deveria ser transposta em todos os Estados-Membros até 30 de Abril de 2007, nos termos do seu artigo 19.º, n.º 1. Contudo, a transposição da mesma foi, igualmente, um processo moroso e apenas a 1 de Julho de 2010 o regime foi finalmente transposto para as leis nacionais de todos os Estados-Membros343. Daí nos podermos referir, ainda hoje,
mesmo passados cerca de 10 anos da sua criação, ao “novo” regime de responsabilidade europeu.
341 As duas primeiras entendiam que o regime deveria ser extensível aos danos nucleares e a última defendeu a existência de um regime mais severo, ou mais flexível, consoante o tipo de danos que estivessem em causa. Lucía Gomis Catalá, “La Ley de Responsabilidad Medioambiental en el Marco del Derecho de la Unión Europea”, in Comentários a la Ley de Responsabilidad Medioambiental, Thomson Civitas, Navarra, 2008, pp. 83-146, p. 97. 342 Heloísa Oliveira, “A restauração natural no novo regime jurídico de responsabilidade civil por danos ambientais”, in Actas do Colóquio a Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ebook, Edição Instituto de Ciências Jurídico Políticas, 18, 19 e 20 de Novembro de 2009, pp. 252-273, p. 252.
343 Richard Burnett-Hall e Brian Jones, Burnett-Hall on Environmental Law, Third Edition, Sweet & Maxwell, 2012, p. 799.
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3.2 Ratio Legis da Directiva 2004/35/CE
A novidade e importância do tema, a disparidade da sua regulamentação nos diferentes ordenamentos jurídicos europeus e a discrepância entre os diferentes grupos de interesse justificam, grosso modo, toda esta dificuldade em se alcançar um consenso institucional no seio da União Europeia344. No entanto, durante este período de gestação,
vários incidentes ocorreram no cenário europeu. Desses incidentes, de grande proporção a nível de danos e de área afectada, salientam-se o caso do derrame de Aznacóllar em Espanha em 1998345, o caso do derrame de
Baia Mare (Roménia) em 2000346, ambos causados por operações mineiras,
344 Tiago Antunes, “Da natureza jurídica da responsabilidade ambiental”, in GOMES, Carla Amado, e ANTUNES, Tiago (Org.), Actas do Colóquio a Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ebook, Edição Instituto de Ciências Jurídico Políticas, 18, 19 e 20 de Novembro de 2009, pp. 121-152, p. 121.
345 A 25 de Abril de 1998 quebra a balsa de lodos tóxicos da mina de Boliden-Apirsa SL, em Aznalcóllar, derramando ao rio Agrio e daí para o rio Guadiamar cerca de 6 hm3 de águas contaminadas com cerca de 2,5 hm3 de lodos tóxicos com alto teor de arsénico e muitos metais de efeitos contaminantes. Ver Francisco García Novo, Ángel Martín Vicente e Julia Toja Santillana, La Frontera de Doñana, Colección de Divulgación Científica, n.º 10, Universidade de Sevilla, Sevilha, 2007, p. 241.
346 O derrame de cianetos no rio Tisza na sequência da ruptura de uma barragem na mina de ouro “Baia Mare”, na Roménia, prvocou um rasto tóxico de poluição que se propagou até ao Danúbio. Ver http://www.unep.org/geo/GEO3/spanish/464.htm consultado no dia 23/10/2014.
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bem como o desastre do Navio-taque Erika347 ocorrido em França em 1999,
causado pelo transporte de hidrocarbonetos.348
Na sequência destes incidentes, a discussão intensificou-se no sentido de se saber até que ponto era necessária uma acção conjunta europeia para estabelecer a responsabilidade e reparação dos danos causados ao ambiente natural, especialmente no caso de danos transfronteiriços. Paralelamente, começa também a surgir a necessidade de lado a lado com um sistema de reparação, se desenhar um regime que fornecesse incentivos para a prevenção349 deste tipo de incidentes e
consequentemente evitasse a ocorrência deste tipo de danos350.
Visto que, no que respeita a matéria ambiental, a UE tem “competência partilhada”351 com os Estados-Membros, é necessário
demonstrar que o princípio da subsidiariedade e da proporcionalidade
347 A 12 de Dezembro de 1999, o Navio-tanque Maltês "Erika" partiu-se em dois frente à Costa da Bretanha francesa, derramando cerca de 20 mil toneladas de fueóleo. Ver
http://www.itopf.com/in-action/case-studies/ consultado no dia 23/10/2014.
348 Geert Van Calster e Leonie Reins, “The ELD´s background, in The EU Environmental Liability Directive”, in The EU Environmental Liability Directive. A Commentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2013, pp. 9-30, p. 12.
349 Ao contrário dos regimes clássicos de responsabilidade civil a Directiva tem uma vertente preventiva lado a lado com a vertente reparadora. Sendo, mesmo, esta característica uma das mais inovadoras do regime.
350 Geert Van Calster e Leonie Reins, “The ELD´s background, in The EU Environmental Liability Directive”, in The EU Environmental Liability Directive. A Commentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2013, pp. 9-30, p. 12.
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foram tomados em consideração352. Nos termos desses princípios, é
necessário demonstrar que a prevenção e a reparação dos danos seriam melhor alcançadas pela UE em razão da causa e da escala dos seus efeitos, bem como, que as medidas adoptadas seriam adequadas e razoáveis para alcançar os efeitos pretendidos de prevenção e reparação do dano353.
Como tal, na sequência dos incidentes supra mencionados, e como expressamente foi salientado na Directiva constatou-se que “existem
hoje na Comunidade muitos sítios contaminados que suscitam riscos significativos para a saúde” e para “a perda da biodiversidade”354. Pelo que,
tornou-se urgente uma acção concertada. Identificada a necessidade de uma política europeia direccionada para a prevenção e reparação do dano causado ao ambiente e, em consequência, a necessidade de se estruturar um regime europeu de responsabilidade especial para este tipo de danos, importa compreender a base legal que justifica a actuação da União Europeia nesse campo.
A Directiva, entendida como uma medida de harmonização necessária para a protecção do ambiente, justifica a sua criação através da
352 Contudo, alguns autores defendem que o Parlamento e o Conselho falharam no seu dever de justificar a Directiva com base no princípio da subsidiariedade. Ver Nick Farnsworth, “Is the Directive on Environmental Liability with Regard to Prevention and Remedying of Environemntal Damage Justified under the Subsidiary Principle?”, in European Environemntal Law Review, n.º13, 2004.
353 Geert Van Calster e Leonie Reins, “The ELD´s background, in The EU Environmental Liability Directive”, in The EU Environmental Liability Directive. A Commentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2013, pp. 9-30, p. 23.
354 Cfr. Considerando 1, da Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa à Responsabilidade Ambiental em termos de prevenção e reparação de Danos Ambientais, JO L 143 de 30 de Abril de 2004.
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interpretação do ex-artigo 175.º do Tratado de Roma (actual artigo 192º da versão consolidada do Tratado de Funcionamento da União Europeia, adiante TFUE) e teve um longo caminho até ser o que hoje conhecemos como Directiva 2004/35/CE.
Nos termos do disposto no artigo 191.º do TFUE, “a política da
União no domínio do ambiente terá por objecto atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da União”355.
Para atingir esse “nível de protecção elevado” a Directiva baseia- se, e implementa, alguns dos princípios que se foram sedimentando no panorama ambiental europeu ao longo dos últimos anos, como sejam o princípio do poluidor-pagador e o princípio do desenvolvimento sustentável. Referência a ambos é feita no Livro Branco, no memorando de justificação da Directiva e no próprio texto da mesma.356 No seu
Considerando 2 pode ler-se que: “[a] prevenção e a reparação de danos
ambientais devem ser efectuadas mediante a aplicação do princípio do poluidor-pagador [PPP], previsto no Tratado e em consonância com o princípio do desenvolvimento sustentável”.357
355 Cfr. artigo 191.º, n.º 2, da Versão Consolidada do Tratado e Funcionamento da União Europeia.
356 Geert Van Calster e Leonie Reins, “The ELD´s background, in The EU Environmental Liability Directive”, in The EU Environmental Liability Directive. A Commentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2013, pp. 9-30, p. 12.
357 O Desenvolvimento Sustentável foi colocado na agenda política mundial pela Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento (CNUAD), realizada no
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Estes princípios tentam, na prática, incorporar a protecção ambiental no seio do mercado. Assim, o desenvolvimento sustentável impõe, grosso modo, às gerações actuais a obrigação de uma utilização racional dos recursos naturais de maneira que não fique comprometida a herança ambiental das gerações futuras. Constituindo uma chamada à participação activa de todos os sujeitos na sua protecção, o qual se converte em referência imprescindível a nível da actuação da Administração e dos particulares. Trata-se de um princípio especialmente impulsionado pelo Direito Comunitário, como o demonstra a sua inclusão como razão do crescimento económico e de um alto nível de qualidade ambiental, entre os objectivos a realizar pela União Europeia em todas as suas políticas desde o Tratado de Maastricht (artigo 2.º TUE).
Uma vez que a “poluição” é resultado de uma actividade económica, a par do princípio do desenvolvimento sustentável, a tese que defende a internalização dos custos ambientais nos preços dos produtos tem vindo a ganhar força.358 Sobretudo graças à aplicação do princípio do
poluidor-pagador (PPP) que, juntamente com aquele, são responsáveis por uma alteração na forma de tratar o ambiente e as questões com ele relacionadas. Como definição do PPP vamos usar, como base, aquela
Rio de Janeiro em 1992, também designada por Cimeira da Terra. Nessa ocasião foi reafirmado este conceito, lançado em 1987 pelo Relatório Brundtland "O Nosso Futuro Comum" - elaborado sob a égide das Nações Unidas na Comissão Mundial para o Ambiente e Desenvolvimento - definido como "o desenvolvimmento que satisfaz as necessidades
presentes sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades".
358 Paulo de Bessa Antunes, Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual, 2.ª Edição, Editora Atlas S.A, São Paulo, 2015, p. 136.
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apresentada pela OCDE359 na “Recomendação do Conselho sobre Princípios Orientadores Relativos aos Aspectos Económicos Internacionais das Políticas Ambientais”360. Nessa recomendação, este é entendido como “[o] princípio que se usa para afectar os custos das medidas de prevenção e controlo da poluição, para estimular a utilização racional dos recursos ambientais escassos e para evitar distorções ao comércio e ao investimento internacionais”. “Este princípio significa que o poluidor deve suportar os custos do desenvolvimento das medidas acima mencionadas decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o ambiente esteja num estado aceitável. Por outras palavras, o custo destas medidas deveria reflectir-se no preço dos bens e serviços que causam poluição na produção e no consumo. Tais medidas não deveriam ser acompanhadas de subsídios que criariam distorções significativas ao comércio e investimento internacionais”361.
Contudo, saliente-se que este princípio tem vindo a apresentar ao longo dos últimos anos desenvolvimentos e aprimoramentos que impossibilitam, hoje, a adopção de uma definição estanque relativamente ao mesmo. Nesse sentido, a Directiva inclui este princípio, faz dele o seu eixo central, como destaca ALEXANDRA ARAGÃO, mas não apresenta qualquer
359 Cfr. Recomendação C(72)128, de 26 de Maio de 1972, “Guiding Principles Concerning International Economics Aspects of Environmental Policies”.
360 Para mais desenvolvimento sobre o PPP Ver Maria Alexandra de Sousa Aragão, O
Princípio do Poluidor Pagador. Pedra angular na política comunitária do ambiente, Stvidia
Ivridica 23, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 60 e ss.
361 Cfr. Recomendação C(72)128, de 26 de Maio de 1972, “Guiding Principles Concerning International Economics Aspects of Environmental Policies”.
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definição relativamente ao mesmo.362 Ao invés, justifica a sua introdução
com o objectivo por detrás da sua utilização. Quanto a nós, entendemos que, no caso da Directiva, o PPP ganha uma nova configuaração, afinal, a finalidade da Lei não é tanto “quem contamina paga”, mas antes “primeiro se
repara o dano e depois se determina quem tem que suportar os custos”363.
Ora, a justificação por detrás desta configuração do conceito é que o poluidor vai preferir investir na prevenção do dano em resposta à ameaça de ser responsabilizado e ter que reparar o mesmo. E nada disto tem a ver com estar, ou não, a “comprar o direito a poluir”, o que se pretende é que o pagamento imposto ao poluidor tenha efeitos dissuasores364. Esta
ideia não é novidade da Directiva. Ela acolhe a doutrina da internalização dos custos ambientais com o objectivo de isso levar a um decréscimo do dano causado ao ambiente e à diminuição das “externalidades negativas”, aqueles elementos não contabilizados no preço dos bens e que trazem efeitos negativos ao ecossistema e à sociedade, como a poluição365.
362 Para mais informação sobre os últimos desenvolvimentos do PPP, Ver Maria Alexandra Aragão – “O Princípio do poluidor pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu”, in Actas do Colóquio a Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ebook, Edição Instituto de Ciências Jurídico Políticas, 18, 19 e 20 de Novembro de 2009, pp. 91-120, pp. 94 e seguintes. 363 Julia Pedraza Laynez, La Responsabilidad por Daños Medioambientales, Baker & Mackenzie, Thomson Reuters Arazandi, 2016, p. 24.
364 Alexandra Aragão, “O Princípio do poluidor pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu”, in Actas do Colóquio a Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ebook, Edição Instituto de Ciências Jurídico Políticas, 18, 19 e 20 de Novembro de 2009, pp. 91-120, p. 110. 365 Paula de Castro Silveira; Direito de Poluir? Regime e Natureza da Licença e do Título de
Emissão, Dissertação de Mestrado em Direito em Ciências Jurídico Ambientais, disponível
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Esta corrente doutrinária, que alguns apelidam de “perspetivas
multidimensionais da economia”366 ou de “análise económica do direito”367,
defende que através das regras de mercado se pode evitar o desperdício dos recursos naturais368. Mas, o que se pretende, no fundo, é compreender e
auxiliar a resolução destes problemas, apresentando soluções que possam permitir que o egoísmo inerente aos seres humanos possa contribuir para melhorar o ambiente e preservar o ecossistema, em vez de destruí-lo. Afinal, como refere SOUSA FRANCO “… entre as determinantes do lucro (…) não
estão naturalmente as agressões ao ambiente, as disfunções e as incomodidades que o empresário possa ocasionar”369.
Nesse sentido, surgiram entre os economistas teses onde se defendia que, por constituir uma falha de mercado, a poluição deve ser compreendida e reduzida no seio do mercado que a produz. Procurando-se atingir um nível em que os danos causados ao ambiente sejam internalizados no preço dos produtos e, com isso, se crie condições para o
“Economic Aspects of Environmental Liability: an introduction”, in European Review of Private Law, Vol.4, N.º 2, 1996, pp. 85-109, p. 87; Tiago Antunes, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, AAFDL, 2003, p. 18.
366 António Sousa Franco, “Ambiente e Desenvolvimento – Enquadramento e Fundamentos do Direito do Ambiente”, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 35-82, p. 61.
367 António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II. Direito das Obrigações, Tomo III, Almedina, 2010, pp. 346 e ss.
368“em determinadas áreas problemáticas principais, uma solução possível é estabelecer
organismos internacionais através de um processo político. Estes assumem, então, direitos de quase-propriedade que exercem em proveito das partes para chegar a um acordo com um quadro legislativo internacional e específico a que os signatários concordam submeter-se (por exemplo o acordo internacional para a redução de CFCs)”. Denis Smith, As Empresas e o
Ambiente. Implicações do novo ambientalismo, Coleção Sociedade e Organização, Instituto Jean Piaget, Lisboa, 1993, p. 84.
369 António Sousa Franco, “Ambiente e Desenvolvimento – Enquadramento e Fundamentos do Direito do Ambiente”, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 35-82, p. 47.
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desenvolvimento de uma relação de concorrência justa e equilibrada entre os vários intervenientes do mercado e se promova a prevenção do dano370.
A realidade, contudo, tem demonstrado que a simples negociação no mercado não é suficiente para solucionar o problema371. Pelo que, a
Directiva visa condicionar os eventos futuros, através do desenvolvimento tecnológico e alterações de comportamento dos agentes económicos, de modo a alcançar a prevenção e reparação dos danos372. Contudo,
actualmente podem levantar-se dúvidas sobre até que ponto a aplicação das teorias de internalização dos custos e do princípio do poluidor-pagador, de facto, inibem o poluidor e criam incentivos efectivos à prevenção do dano.
Por um lado, as actividades poluentes são, na maior parte dos casos, muito lucrativas para o operador, pelo que, segue em frente com elas pois a actividade lesiva é fonte de lucros substanciais. Nesses casos, se a responsabilidade ambiental se traduzir num processo moroso (como acontecia com a responsabilidade civil e os lentos processos judiciais inerentes) o que teremos, na prática, é o custo da reparação a ser entendido
370 “O que é que significa internalizar os custos externos? Basicamente, que terá de
contabilizar como custo seu a indemnização que tem que pagar ou os gastos com a prevenção ou a correcção das disfunções geradas pela sua actividade produtiva…”. António Sousa
Franco, “Ambiente e Desenvolvimento – Enquadramento e Fundamentos do Direito do Ambiente”, in Direito do Ambiente, INA, 1994, pp. 35-82, pp. 47 e 48.
371 Paulo de Bessa Antunes, Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual, 2.ª Edição, Editora Atlas S.A, São Paulo, 2015, p. 146.
372 Donald T. Hornstein, “Reclaiming Environmental Law: A Normative Critique of Comparative Risck Analysis”, in Columbia Law Review, Vol. 92, 1992, pp. 562-633, p. 616.
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como custos de produção com direito a “pagamento diferido” e, em muitos casos, sem sequer serem suportados pelo mesmo373.
Por outro lado, sobretudo no que respeita ao dano causado ao ambiente natural, alguns detalhes do actual regime, como por exemplo a