Focus group Question 2

Recurso Ordinário da ré, com as razões de fls. 114/122, pugnando pela reforma da sentença (fls. 109/111), cujo relatório adoto e pela qual o juízo de origem julgou procedente em parte o pedido. Sustenta a recorrente, em suma, que a análise das provas não permite concluir pela existência de vinculo de emprego, eis que não evidenciada a subordinação jurídica.

Preparo a fls. 123/124.

O recurso foi respondido às fls. 130/133. O Ministério Público não opinou (fl. 134). É o relatório.

V O T O

Recurso adequado e tempestivo. Preparo regular. Subscrito por advogado regularmente constituído. Atendidos também os demais pressupostos de admissibilidade. Conheço.

Tem razão a recorrente. Negado o vínculo de emprego, ao autor cabia provar que trabalhou em caráter não eventual, mediante subordinação e com salário.

132 Mas desse ônus, entretanto, não se desincumbiu. Não, ao menos, quanto à subordinação.

Não se alegue que a ré, ao alegar trabalho autônomo, teria assumido o ônus de provar tal condição. De forma alguma, pois a subordinação é o fato constitutivo do direito. Ao réu cabe a prova quando admite o fato constitutivo e opõe fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito. O que não é o caso.

Além disso, a questão que se coloca nos autos é complexa, pois versa sobre a possibilidade do reconhecimento de vínculo a diretor estatutário, hipótese na qual, em regra, não se aplicam as normas celetistas do vínculo de emprego. Aos fatos.

O autor foi contratado para exercer a função de diretor estatutário em 18 de novembro de 1991, e assim permaneceu na empresa até 22 de fevereiro de 2002. Durante esse longo período, recebeu amplíssimos poderes de administração, como se vê nos sucessivos mandatos outorgados pela ré (procurações a fls. 53/62).

É jurisprudência já sedimentada no Tribunal Superior do Trabalho, conforme Súmula 269, que "O empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".

O entendimento é aplicável por analogia, pois ainda que não se trate de sociedade anônima, o fato é que o autor agia como empregador, vale dizer, fazia as vezes do próprio empregador. Exata e precisamente como atua o diretor de uma sociedade anônima. A sua condição não era a de simples empregado, mas de diretor com amplos poderes de gestão.

A relação de trabalho, tecnicamente, estava no contexto de um mandato. É certo que o mandato não desnatura, por si só, a relação de emprego, nem com ele é incompatível.

Afinal, o mandatário também se obriga a prestar serviço. Todavia, o mandatário só poderá ser considerado empregado quando presente, de forma induvidosa, a subordinação.

133 Na instrução, a fls. 105/108, foi ouvida uma única testemunha, Adalton B. Junior, trazida pelo autor. Afirmou a referida testemunha que "... O reclamante trabalhava pessoalmente, não podendo se fazer substituir por terceiros, e era subordinado à diretoria, na pessoa dos diretores Edemar Cid Ferreira, José Ermílio de Moraes Filho e Ivo Rosset.

O depoente nunca presenciou tais diretores dando qualquer ordem ao reclamante, sabendo da subordinação também por informação do próprio reclamante" (fl. 107, destaque não original).

Bem se vê, por aí, que a testemunha não confirmou a subordinação. Ao contrário, afirmou textualmente que a informação lhe fora passada pelo próprio interessado. Obviamente que o depoimento, nesse aspecto, não prova o fato decisivo da causa, até porque, na verdade, a testemunha nada sabia.

Vale lembrar que a relação de emprego pressupõe, sempre, a subordinação, até porque é relação de trabalho subordinado.

No caso, não vejo essa subordinação. Todos os elementos que o autor descreve, na petição inicial, como indicativos da subordinação estão também presentes no mandato. Note-se, aliás, que as atribuições do autor eram exata e precisamente aquelas imputadas no Estatuto aos diretores (art. 15, fl. 46). Mesmo a prestação de contas, por exemplo, é incumbência natural no mandato. Assim como também fazem parte do mandato a pessoalidade, a não eventualidade e a contraprestação. Ou seja, a subordinação - aliás, como sempre - é o elemento crucial e decisivo. E como aqui, no caso, não veio prova suficiente dessa subordinação, a condenação não se sustenta.

Daí porque, pelo meu voto, dou provimento ao apelo, para julgar improcedente o pedido.

Custas em reversão.

É como voto” (Grifos ausentes no original). EDUARDO DE AZEVEDO SILVA Juiz Relator

Acórdão nº 20050631491, 3ª Turma, DO de 13/09/2005 Processo originário da 30ª Vara do Trabalho de São Paulo

134 Recorrente: Associação dos Patronos do Theatro Municipal de São Paulo

Recorrido: Marcelo Romoff

A nosso ver, estamos diante de outra importante decisão proferida pelo TRT da 2ª Região no sentido de admitir a inexistência de vínculo de emprego do diretor de uma Associação Civil.

No julgado, o MM. Relator ressalta, de forma brilhante, que o reconhecimento do vínculo de empregado do diretor estatutário constitui exceção, sendo que a regra é da não aplicação das normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, destinada exclusivamente aos empregados.

O mais interessante, ainda, é que o Relator defende a aplicação analógica da súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho também no caso de uma Associação Civil.

O julgado classificou o reclamante como um mandatário, explicando de forma incensurável que alguns elementos indicativos da subordinação inicial também estão presentes no mandato, afirmando expressamente que a prestação de contas, por exemplo, constitui “incumbência natural do mandato”.

Ainda no âmbito do TRT da 2ª. Região, selecionamos o acórdão proferido nos autos da reclamação trabalhista nº 00245-2004-007-02-00-2, o qual reconheceu o vínculo de emprego de um diretor em uma sociedade limitada, por estarem presentes as características impostas pelo artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Vejamos:

135 Ementa não disponibilizada.

INTEIRO TEOR

“Inconformadas com a r. sentença de fl. 320/324, cujo relatório adoto, integrada pelas decisões de embargos declaratórios de fl. 333, 355 e 361, recorrem, ordinariamente, as partes; o reclamante, às fl. 339/346 via fac-simile, com original às fl. 347/354, pugnando pelo afastamento da inépcia da petição inicial com relação aos pedidos de multa de 40% do FGTS e de indenização do artigo 479, da CLT, com o deferimento desta última, bem como da multa do artigo 467, da CLT ou, para que seja apreciado o pedido sucessivo referente ao contrato por prazo indeterminado; e, a reclamada, às fl. 363/373, argüindo a nulidade do julgado por cerceamento de defesa e por negativa de prestação jurisdicional, pretendendo, no mérito, a extinção do processo sem julgamento do mérito em razão de acordo firmado nos autos de reclamação trabalhista anteriormente proposta. Insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício, ao argumento de que o reclamante admitiu que dirigia a empresa, possuindo autonomia administrativa, bem como que atuava em nome da reclamada em razão de exercer mandato, nos termos indicados na defesa, não estando subordinado a qualquer outra pessoa, nem mesmo ao dono, colimando, ainda, que a correção monetária incida no mês da prestação dos serviços, bem assim a exclusão da determinação de expedição de ofícios e da gratificação de 14 salários ou, quando menos, que seja reduzida pela metade.

Custas e depósito recursal às fl. 375/376.

Contra-razões às fl. 382/398 via fac-simile, com original às fl. 401/417 pelo reclamante e às fl. 434/439 pela reclamada.

Memoriais pelo reclamante às fl. 425/429.

Sem manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho, nos termos da Portaria nº 03, de 27.01.2005, da PRT e artigo 44, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral do C. TST.

É o relatório. V O T O:

136 Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Não prospera a preliminar de não conhecimento por deserção veiculada em sede de contra-razões pelo reclamante, eis que o recolhimento da multa de 1% sobre o valor atualizado da causa por embargos de declaração tidos por protelatórios (artigo 538, parágrafo único, do CPC) não é pressuposto de admissibilidade do recurso ordinário, máxime porque o depósito recursal foi efetuado pelo valor limite então preconizado pelo Ato n. 371, de 3 de agosto de 2004, do Presidente do C. TST.

Face às matérias prejudiciais veiculadas, aprecio, por primeiro, o recurso ordinário da reclamada.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA