“Não há critérios legais para a divisão dos riscos, não existe sua divisão natural, sendo que a alocação dos riscos é, sim, matéria contratual”.37 Os contratos de Parcerias Público-Privadas apresentam riscos que não devem ser postergados. O seu compartilhamento será aquinhoado segundo vários fatores, quais sejam, a demanda que o serviço apresenta, o vulto do investimento e o poder decisório do parceiro privado.
A Lei Federal nº 11.079 apregoa a divisão de riscos, art. 5º, III, in verbis:
Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo
também prever:
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
Assim, embora o contrato apresente algumas cláusulas nos moldes dos contratos administrativos usuais de concessão, não existe a obrigação do Poder Público em assumir parcela maior dos riscos.
36 PIRES, Ariovaldo. As PPPs e o problema dos presídios no país. Azzevedo Sette Advogados. Disponível em:
<http://www.azevedosette.com.br/ppp/artigos/presidios.html>. Acesso em: 20 set. 2006.
43 Consoante escólio abaixo transcrito do Professor José Joaquim Gomes Canotilho, temos que mesmo na delegação de serviços públicos aos particulares, subsiste a responsabilidade da Administração Pública:
A transferência de tarefas- repete-se - para os sujeitos privados não significa um abandono da responsabilidade estatal pela prossecução do interesse público inerente à realização do princípio da solidariedade. Não se trata, pois, de uma desconstrução do Estado Social a favor das forças autoregulativas do mercado livre. A garantia de dimensões prestacionais indispensáveis à realização e concretização de direitos económicos, sociais e culturais, não assenta já, exclusiva e predominantemente, numa tarefa de socialidade do Estado, antes tem como suporte as prestações fornecidas, com caráter de universalidade, por infraestruturas privadas. No plano teórico pode discutir-se se a nova ‘cidadania social’ se reconduz à atribuição de direitos sociais ou se se trata de oportunidades sociais condicionadas à prestação de serviços sociais.38
O parceiro privado deve experimentar da maleabilidade contratual em tais negócios jurídicos, tendo poder decisório acerca dos meios de execução, desta forma, justifica-se a assunção de responsabilidades por eventuais danos ou prejuízos como deseja a lei. Os lucros, porventura auferidos com a redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo contratado, deverão ser compartilhados na mesma proporção em que os riscos, haja vista o disposto na citada lei, senão, observe:
Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
É imprescindível acurado estudo na busca dos perigos que cercam o contrato, traçando desde logo a responsabilidade de cada parte quando da ocorrência dos mais variados fatores.
O fator político não deve ser olvidado como variável de risco dos contratos, porque, devido ao longo período de vigência das PPPs, passarão, inexoravelmente, por mais de uma gestão política, ultrapassando a administração na qual se celebrou o contrato.
38 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª- edição. Coimbra:
44 Mudanças de prioridades de investimentos podem refletir na demanda do serviço delegado, por exemplo, prejudicando o contratado.
Um segundo risco é a utilização de bancos oficiais (BB, CEF, BNDES) e fundos de pensão de empresas estatais (Previ, Funcef, Petros, Fapes etc.) como financiadores ou parceiros dos contratos de PPPs. Nesse caso, a divisão de riscos não é clara. Em caso de fracasso do investimento, quem arca com o risco de crédito? No caso dos fundos de pensão, o Estado poderá ter que cobrir déficits futuros desses fundos devido a fracassos em projetos de PPPs. Os resultados do programa de privatizações do governo anterior mostram que esse não um risco desprezível. Especificar limites para a participação dessas instituições nas PPPs é uma condição fundamental para que haja efetiva transferência de risco para o setor privado39.
Ressaltem-se os riscos tecnológicos, que se entende pela possibilidade de os parceiros privados, conformados com seus ganhos e com o tempo, não atentarem para a modernização de seus equipamentos, indispensáveis ao serviço à ele delegado. Precisa haver previsão de adequação aos hábitos futuros numa cláusula estabelecida entre as partes para que não estejam os serviços aquém da expectativa dos usuários, buscando ao máximo a modernização para melhor atender a demanda, bem como estudos para seu aperfeiçoamento.
Frise-se o risco de ocorrer acentuada mudança na regulação do serviço delegado, ou mesmo a instituição de uma nova ordem constitucional, impedindo ou inviabilizando a prestação da atividade nos termos antes pactuados. Lembre-se que o contrato sob a égide de Parceria Público-Privado pode viger até 35 (trinta e cinco) anos.
Outro risco palpável apresenta-se quando a prestação do serviço delegado demanda a construção de obra pública. O perigo reside em erros no desenho na planta, na execução da empreitada, no cálculo do prazo para a entrega, na falta de planejamento, nos infortúnios etc. Tudo isso atrapalhará o início, ou a continuação, da prestação daquela atividade, o que não poderá ser olvidado pelas autoridades públicas. É necessário estabelecer e mensurar multas, indenizações e ressarcimento pelo atraso em cláusulas contratuais
39
CAMARGO, José Márcio. PPP, eficiência e risco. Azzevedo Sette Advogados. Folha de S. Paulo – 03 nov. 2004. Disponível em: <http://www.azevedosette.com.br/ppp/artigos/eficiencia_risco.html>. Acesso em: 27 set. 2006.
45 previamente pactuadas e aceitas. Da mesma forma, mutatis mutandis, deve ocorrer quando o Ente Público descumpre suas obrigações.
Cite-se também que os altos níveis de eficiência e qualidade, tão almejados pelos usuários dos serviços tipicamente estatais, podem ser comprometidos ao longo do contrato. Tal risco é pertinente à Administração Pública. O parceiro público poderá exigir qualidade e eficiência esperadas e acordadas, sob pena de inadimplemento contratual por parte do parceiro privado. Entretanto, o Estado dispõe de poucos meios de fiscalização para a conclusão de que houve variação nos padrões de tais características. Logo, o que daria melhores resultados, para uma eventual correção na execução dos serviços delegados, seria a participação direta dos usuários serviço junto a um órgão fiscalizador. Assim, poderia ser criado órgão com o objetivo específico de averiguar as reclamações.
Há riscos no sentido de variarem (riscos financeiros) os valores segundo taxas de juros e câmbio, por fatores externos à vontade dos contratantes. Devem estar delimitados, em contrato, o percentual de variação admitido naquelas condições, as eventuais alterações no caso de ultrapassar tais previsões e o estudo do impacto no contrato quando a variação for exorbitante, onerando demasiadamente um dos pólos.
No contrato de PPPs na modalidade patrocinada, onde o usuário paga diretamente ao parceiro privado por aqueles serviços tipicamente estatais divisíveis, ou mensuráveis através de seu uso, mas existindo contraprestação pública, deve haver cláusulas atinentes à redução inesperada demanda, precedidas de intensa pesquisa, hábil a relativizar esse risco, capaz de verificar o interesse da população naquele serviço com o passar dos anos, medir a intensidade de sua necessidade social, bem como se os futuros usuários terão boas condições para fazer frente às taxas cobradas.
46 uso de meios privados para dirimir conflitos oriundos desta relação contratual, ipsis literis:
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
O mecanismo privado mais comum para se dirimir conflitos é a arbitragem, em face do Poder Judiciário. A Lei nº 9.307/96, Lei da Arbitragem, se presta a solucionar casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º). Nas Parcerias Público-Privadas, é indiscutível a presença do interesse público, que não é “direito patrimonial disponível”. As situações conflituosas advindas de tal relação não poderão, pois, ser resolvidas pela arbitragem. Apesar da morosidade no Poder Judiciário, não se pode sacrificar o zelo para com o administrado e a segurança jurídica.