4 Discussion
4.1 Findings
As disposições anticorrupção do FCPA, de sua vez, destinam-se a evitar o uso indevido dos ativos das empresas no exterior88. Como assinala Brickey (1984:
46), reverberando consideração formulada pelo Senado dos EUA no Relatório nº 95/114 (Senate Report nº. 95-114), a propósito das investigações que culminaram com o FCPA,
‘Em vez de escolher – exclusivamente, acresça-se – mecanismos de disclosure para policiar o uso indevido dos fundos corporativos, o Congresso preferiu criminalizar diretamente a realização de pagamentos com a finalidade de induzir as autoridades estrangeiras a utilizarem-se indeviamente de suas atribuições para concederem tratamento favorável ao pagador.’
Três classes de atores podem ser responsabilizados criminalmente, no âmbito do FCPA, por pagamentos indevidos a funcionários públicos estrangeiros, a saber: (a) empresas emitentes – bem como seus funcionários, dirigentes ou acionistas, quando atuem em nome da empresa –, assim consideradas as que
86 Cf. 567 F.Supp. 724 (N.D. Ga. 1983).
87 A análise que se segue, bem como aquela referente à matéria penal do Bribery Act, objeto de
consideração mais à frente, procura seguir, com adaptações, o modelo continental de análise dogmática do delito (a exemplo do trabalho desenvolvido por SANTANA VEGA, 2015, sobre o UKBA), pesem as divergências entre as categorias dogmáticas do Direito penal nos sistemas jurídicos continental e anglo-saxão (cf. DUBBER & HÖRNLE, 2014: 187 e ss.; HIRSCH, 2007; e FLETCHER, 2000: 406 e ss.).
possuam uma classe de valores mobiliários registrados conforme o Exchange Act, ou que sejam obrigadas a apresentar relatórios, também nos termos daquela lei (§78dd-1); (b) empreendimentos nacionais, assim considerados: (b.1) as empresas – bem como seus funcionários, dirigentes ou acionistas, quando atuem em nome da empresa – que, não sendo emissoras, tenham sua sede nos EUA, ou que tenham sido organizadas segundo as leis desse país, ou de um território, possessão, ou membro da comunidade dos EUA; e (b.2) qualquer indivíduo que seja cidadão, nativo ou residente dos Estados Unidos (§78dd-2)89; e (c) outras pessoas físicas
não nativas dos EUA, ou pessoas jurídicas organizadas – ou não, tais como empresas sem registro – segundo as leis de um país estrangeiro, e quem atue por elas, dirigente, empregado ou acionista, enquanto estiver em território dos EUA (§78dd-3)90.
O núcleo dos comportamentos criminalmente proibidos pelos mencionados dispositivos é essencialmente idêntico para todas as classes de agentes, e pode ser sintetizado na seguinte fórmula: utilizar-se de qualquer meio de comunicação interestadual ou internacional para promover uma oferta, pagamento, promessa de pagamento ou autorização de pagamento de qualquer soma em dinheiro; ou oferta, doação ou promessa de doação, ou ainda uma autorização de doação de qualquer coisa de valor, a qualquer funcionário público estrangeiro, partido político estrangeiro, dirigente de partido político estrangeiro, candidato a cargo político estrangeiro, ou, ainda, a qualquer pessoa –intermediário, p.ex. –, ciente que a soma em dinheiro, parte dela, ou item de valor será direta ou indiretamente oferecido, doado ou prometido a qualquer dirigente estrangeiro, partido político estrangeiro ou dirigente do mesmo, ou a qualquer candidato a cargo político estrangeiro, com o propósito de: (1) influir em ato ou decisão desse funcionário, dirigente, ou candidato, no exercício da função; (2) induzi-lo a realizar ou omitir algum ato em infração do dever ou obrigação legal; ou (3) obter alguma vantagem
89 Segundo BRICKEY (1984: 47), qualquer pessoa que seja um cidadão, nacional ou residente
nos EUA é um empreendimento doméstico para os fins do referido dispositivo.
90 Nos EUA, a responsabilidade penal da pessoa jurídica obedece ao tradicional modelo
vicarial, próprio do sistema anglo-saxão, por meio do qual a corporação é também responsável criminalmente por condutas praticadas por um agente seu, que atuou no exercício de sua atividade e com a intenção de favorecê-la (cf. ZYSMAN QUIRÓS, 2013: 162; e HENDLER & GULCCO, 2003: 234 ess., especialmente f. 243; COFFEE, JR, 1999: 9 e ss.; ORTIZ DE URBINA GIMENO, 2014: 35 e ss.). Todavia, a culpabilidade da corporação é aferida por comportamentos da própria empresa, relacionados com a existência ou não de defeitos e/ou méritos organizacionais voltados à atuação interna de natureza preventiva, investigativa e repressiva (cf. ZYSMAN QUIRÓS, 2013: 162; e HENDLER & GULCCO, 2003: 234 e ss.).
indevida; ou (4) induzir tal funcionário, político ou dirigente político estrangeiros a usar de sua influência junto a um governo estrangeiro ou organismo governamental para afetar ou influenciar qualquer ato ou decisão de tal governo ou organismo e, assim, ajudar tal empresa a obter ou manter negócios para qualquer pessoa ou direcionar negócios a essa pessoa.
A promessa, oferta, doação ou pagamento deve ter por objeto soma em dinheiro, ou qualquer coisa de valor. A segurança interpretativa, no primeiro caso (= soma de dinheiro), contrasta com a polissemia do segundo (= qualquer coisa de valor), aparentemente proposital, visto que funcionários estrangeiros podem ser influenciados por variadas maneiras, que não necessariamente apenas por pagamentos em dinheiro91. Em U.S. v. Liebo, p.ex., o suborno ocorreu mediante o
custeio de passagens aéreas para a lua de mel de um funcionário nigeriano92 .
Noutro caso, a coisa de valor foi a compra de uma mina em grande parte inútil, de propriedade de um funcionário estrangeiro, por um preço substancial93. Koehler
(2014: 80 e ss.) menciona que o caso de interpretação mais expansiva desse termo ocorreu em SEC v. Schering-Plough Corp.94 , companhia farmacêutica que
registrou doação de caridade, via subsidiárias, a uma fundação polonesa cujo presidente era também diretor de um fundo de saúde do governo – portanto funcionário público estrangeiro, para os fins do FCPA –, fundo esse que fornecia dinheiro para hospitais em toda a Polônia, para a compra exatamente de produtos farmacêuticos95.
Como se observa, o pagamento ou promessa de pagamento de dinheiro ou coisa de valor somente é proibido, nos termos do FCPA, se feito: (a) a um funcionário público estrangeiro; (b) a partido político estrangeiro, a funcionário de partido político estrangeiro, ou a candidato político estrangeiro; (c) ou a qualquer
91 Cf. KOEHLER (2014: 80).
92 Cf. 923, F.2d 1308 (8th Circ. 1991).
93 Cf. SEC v. Ashland Oil. Inc., Case 86-1904 (D.D.C. July, 8, 1986), referido por KOEHLER
(2014: 80).
94 Cf. Case 1: 04-cv-0945 (D.D.C. June 9, 2004).
95 Todavia, como KOEHLER também deixa claro (2014: 81), este caso é relevante para a
compreensão dos parâmetros interpretativos da SEC acerca do singificado de “coisa de valor” porque não havia qualquer indicativo de que a doação tivesse gerado benefício monetário para o diretor. A rigor, a SEC concluiu que a doação em caridade constituiu “coisa de valor” porque incrementou a autoestima e o prestígio do diretor, assentando um critério de benefício de natureza intangível.
indivíduo que saiba ou tenha razões para saber que o pagamento ou a oferta se destina a quaisquer das pessoas acima listadas96.
A própria Lei designou essas figuras, no gênero, pelo termo “dirigente estrangeiro”, enquanto destinatário da oferta de suborno, definindo-os como qualquer dirigente ou funcionário oficial de um governo estrangeiro ou de qualquer ministério, departamento, órgão ou organismo governamental do mesmo, ou de uma organização pública internacional, ou qualquer pessoa agindo em qualidade oficial para um governo, ministério, departamento, órgão ou organismo governamental ou em nome destes, ou ainda para uma organização pública internacional ou em nome desta [§78dd-1(f)(1)(A)].
A qualificação substantiva do destinatário da oferta tem por fim delimitar o âmbito de proibição na atuação das empresas, sem implicar responsabilidade dos destinatários. O FCPA, nesse sentido, é um estatuto que tem por alvo apenas o autor da oferta97. Nesse particular, a maior disputa, em termos interpretativos, na
atual quadra, está na inclusão, dentro da categoria de “dirigentes estrangeiros”, para fins de proibição de suborno, nos termos do FCPA, de funcionários e dirigentes das empresas controladas pelo Estado (state-owned enterprises, ou SOE’s), todavia com fins lucrativos, papéis negociaveis em bolsa, e espaço de atuação no mercado, geralmente na área de petróleo e gás98.
A despeito da rejeição, no processo legislativo que culminou com o FCPA, de projeto de lei que realizava essa equiparação, como relata Koehler (2014: 82- 83), uma significativa parcela da atuação das agências (DOJ e SEC) na aplicação da referida Lei tem considerado que o termo “dirigente estrangeiro” compreende também empregados dessas empresas, afirma esse autor99.
96 Cf. BRICKEY (1984: 49). 97 Cf. KOEHLER (2014: 79-80). 98 Cf. KOEHLER (2014: 82).
99 De acordo com levantamento de KOEHLER (2014: 83-84), no ano de 2012 algo em torno de
40% dos casos envolvendo a aplicação do FCPA relatava pagamentos, no todo ou em parte, a funcionários dessas empresas; em 2011 esse percentual foi de aproximadamente 80%; e no ano de 2010 de 60%, aproximadamente. Para ilustrar a força da abordagem "carrot and stick" na aplicação do FCPA, em nenhum dos casos contra corporações essa equiparação feita pelas agências de controle chegou a ser desafiada em juízo (cf. KOEHLER, 2014: 84). Apenas quando as acusações chegaram aos indivíduos houve questionamento, restando assentado, no caso U.S. v. Carson [(2011 WL 5101701 (C.D. CAT 2011)], conforme relata KOEHLER (2014: 85-86), e a despeito da história legislativa do FCPA, que os funcionários de empresas estatais estrangeiras não estão excluídos à partida da definição de “dirigentes estrangeiros”, a depender – enquanto específica questão de fato – da natureza e das características da empresa. Como afirmou a Corte, “um mero investimento financeiro em uma empresa, pelo governo, pode não ser suficiente para transformar essa entidade em um instrumento governamental. Mas quando um investimento monetário é combinado com fatores adicionais que indiquem objetivamente que a entidade está sendo utilizada como um
Ademais, o pagamento, ou a promessa de pagamento em si, para ser considerado impróprio, deve ser feito com o objetivo de corromper o funcionário público estrangeiro, isto é, deve ser feito com a intenção de afetar-lhe a capacidade de julgamento, de modo a que atue em desvio de função100. Mas não só. O desvio
de função não constitui o fim último de atuação do agente, mas apenas meio, porque o suborno, conforme a literalidade do FCPA, deve ter por objetivo obter ou manter um negócio.
O pagamento ilegal, enfim, destina-se a influenciar a capacidade de julgamento do dirigente estrangeiro, de modo a obter deste favores comerciais.
Não será considerado indevido, nesse sentido, o pagamento decorrente de extorsão praticada pelo funcionário estrangeiro, porque faltará a este dispêndio, nesse caso, o propósito de influenciar indevidamente a decisão governamental, já viciada ex ante101 . Viola o FCPA, entretanto, o pagamento feito a funcionário
estrangeiro por exigência deste, sob ameaça de que, sem ele, determinada oportunidade de negócio será indisponibilizada para a empresa102 . A decisão
acerca do suborno, nessas circunstâncias, é livre, e destinada a obter oportunidade de negócio a ele condicionado103.
Com a emenda de 1998, incorporaram-se ao FCPA exigências da Convenção contra a Corrupção, da OCDE, proibindo pagamentos feitos para garantir qualquer vantagem imprópria, a indicar a idéia de que havia sido ampliado o escopo da Lei, para alcançar também pagamentos feitos a dirigentes estrangeiros para além do contexto relacionado à obtenção ou manutenção de negócios. Todavia, segundo Koehler (2014: 95-96), essa interpretação – que vem a ser a posição do DOJ – foi recusada judicialmente no caso U.S. v. Kay104 , único precedente a analisar, até
aquela altura, a elementar “obter ou manter negócio”105.
instrumento para realizar objetivos governamentais, essa empresa pode ser considerada uma instrumentalidade governamental”, e seus funcionários, de consequência, qualificados como dirigentes estrangeiros para fins de proibição de suborno nos termos do FCPA.
100 Cf. BRICKEY (1984: 49). 101 Cf. BRICKEY (1984: 50). 102 Cf. BRICKEY (1984: 51). 103 Cf. BRICKEY (1984: 51).
104 Cf. 200 F. Sup. 2d 681 (S.D. Tex 2002).
105 Como referiu a Corte de Apelação, “quando o Congresso alterou a linguagem do FCPA, no
entanto, em vez de inserir ‘qualquer vantagem indevida’ imediatamente após a ‘obtenção ou manutenção de negócio’, dentro da exigência de nexo comercial (como fez a Convenção), optou por adicionar a ‘vantagem indevida’ à lista original de abusos em consideração aos subornos que a lei proíbe.” (cf. KOEHLER, 2014: 96).
No que se relaciona, por fim, à evidência da autoria, e às específicas exigências para fixação da responsabilidade de cada interveniente no delito, “(…) os elementos de prova necessários para estabelecer que um indivíduo violou as disposições antissuborno são mais numerosos do que os necessários para provar uma violação pela pessoa jurídica.”106
A prova de que o pagamento ou oferta de suborno ocorreu, e que estava ele endereçado a influenciar indevidamente o comportamento de funcionário público estrangeiro, no interesse de determinada vantagem empresarial, são suficientes para fazer emergir a responsabilidade penal da pessoa jurídica107- 108.
A responsabilidade do indivíduo, por outro lado, depende da demonstração adicional, no plano da mens rea 109 , de que ele violou voluntária e
intencionalmente as disposições do FCPA110.
Nesse ponto, porém, a lei promoveu um discrimen entre a responsabilidade dos funcionários de alto escalão, diretores e acionistas, de um lado, e a responsabilidade de meros empregados, de outro. Além da intencionalidade que deve haver em ambos os casos, a responsabilidade dos meros empregados somente ocorrerá quando restar concomitantemente provado que a empresa emitente, ou o empreendimento nacional em cujo nome o empregado atuou, também violou a lei, e possui responsabilidade pelo fato111.