Desde que o Estado avocou para si o dever de extinguir os litígios, vedada ao autotutela, o processo surgiu como a única modalidade institucional eficiente para a busca da solução do conflito.
Por meio da jurisdição, serviço público mantido pelo Estado, o juiz na qualidade de terceiro imparcial, buscará pôr fim ao litígio. Cândido Rangel Dinamarco leciona que é a realidade social dos conflitos e sua dimensão que ditam o grau de iniciativa franqueada ao juiz, seja quanto ao processo em si mesmo, seja para a realização da prova (livre investigação).
Pois bem, antes de adentrarmos na questão da publicização do processo e seus reflexos na instrução probatória, é preciso que se faça uma rápida análise do que significa a instrução probatória para o processo e de como o Direito Processual passou de uma visão privatista para uma publicista.
Como bem adverte Dinamarco, “instruir não é sinônimo de provar e prova não é sinônimo de instrução”.42 Para o mestre, instrução “é o conjunto de atividades de todos os sujeitos processuais, destinadas a produzir a convicção no espírito do juiz.”
Dessa forma, como o juiz precisa conhecer para bem poder decidir, esse conhecimento lhe é propiciado pelas partes e, em alguma medida, por ele próprio. Integram a
41BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.154.
instrução as provas e as alegações, e tanto quanto a cognição, a instrução incide sobre todos os pontos de fato e de direito relevantes para a decisão do magistrado.43
Sabemos que o princípio dispositivo seria na instrução da causa um limite imposto ao juiz, que dependeria, assim, da iniciativa das partes quanto à afirmação e prova dos fatos em que se funda o pedido, sendo-lhe vedada à busca de fatos não alegados, cuja prova não tenha sido postulada por elas, o que, em tese, o obrigaria a considerar a situação de fato, afirmada pelas partes como verdadeira.
Falamos em tese,porque, na prática, o que se percebe é que se o Direito Processual do início do século XIX era considerado privatista44 e individualista45, a partir do último quartel desse mesmo século, afirmada a autonomia do Direito Processual a partir da obra de Oskar von Bulow, o processo deixa de ser um mero procedimento para converter-se em Direito Processual, cuja finalidade preponderantemente sociopolítica, deixa exposto um cunho publicístico.
Essas mudanças sociais, projetadas no plano processual46, aliadas ao fato de que a jurisdição passa a ser considerada atividade destinada a eliminar as crises de direito material com justiça, foram gestadas sob a égide de diversas escolas e imprimiram ao processo um cunho inegavelmente publicístico.
Note-se que, a partir de então, a atividade desempenhada pelo juiz no âmbito do processo passa a ter em vista, além da necessidade de impor e fazer valer o direito material – caráter instrumental do processo -, o de assegurar a pacificação dos conflitos que lhe são submetidos à apreciação47.
43DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros editores, 2009. p.163. 44 “O direito ‘judiciário’ civil viveu, desde as origens e por muitos séculos, sob o manto do direito privado e considerado mero apêndice deste, ou ‘adjetivo’ que o qualifica quando submetido às vicissitudes da vida judiciária. Foi assim cultivado no direito comum e no canônico e, sem qualquer suspeita de sua autonomia sistemática, assim chegou até o século XIX, quando a segura afirmação de uma relação jurídica processual, distinta da de direito privado, abalou os alicerces do sincretismo até então incontrastado”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed.São Paulo: Malheiros, 2009. p.49).
45 CAPPELLETI, Mauro. Libertáindividuale e giustizia social em el processo civile italiano. Giustizia e società.Milano:EdizionidiComunitá, 1977. p.32.
46 A solução do processo passa obrigatoriamente pela atenção aos seus escopos jurídico, político e social, sendo este último considerado por muitos como o escopo magno do processo, posto que, como leciona Dinamarco corresponde ao objetivo da pacificação social, ou seja, a eliminação dos conflitos existentes na sociedade, segundo critérios de justiça.
47PUOLI, José Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.22.
Essa orientação, que imprime fisionomia nova a amplos setores da atividade judicial, relacionadas com a direção do processo, tanto no sentido formal, quanto no material, corresponde, sem dúvida, à acentuação mais forte do caráter publicístico do processo.48
A publicização do processo foi, portanto, decorrência lógica do deslocamento do processo para o âmbito do direito público, de modo que o Estado-juiz deixa de ser um mero espectador, para integrar de forma ativa a relação processual, acompanhar o exercício das faculdades, ônus e prerrogativas das partes do processo e intervir sempre que julgar necessário para a obtenção da certeza dos fatos necessários ao provimento jurisdicional.
Para que isso ocorra, as partes continuam com liberdade de atuação dentro do processo, não obstante essa liberdade seja mitigada e compartilhada com o juiz que, além de ser o destinatário da prova, também é interessado e, visto ser o processo concebido como função pública do Estado, a esse interesse público, devem ser assegurados ao juiz os poderes necessários à garantia do seu legítimo exercício.49
Nesse contexto, a publicização do processo, no que se refere à instrução probatória, permitiu que se outorgasse ao juiz a possibilidade de determinar provas ex officio, na busca da verdade necessária para a formação de seu convencimento.
O juiz, apesar do princípio dispositivo, não é mais considerado um simples espectador da luta travada no processo e, ao contrário, pode inserir-se na demanda para determinar provas não requeridas ou as chamadas provas do juízo (perícias) caso não possua elementos capazes de lhe formar o convencimento50.
48 Escrevendo sobre “A ampliação das funções do juiz e sua significação político-jurídica” explica que a o fenômeno decorrer do caráter publicístico do processo civil onde o interesse do Estado na atuação correta do ordenamento, através do aparelho judiciário, sobrepõe-se ao interesse privado do litigante, que aspira acima de tudo a ver atendidas e satisfeitas as suas próprias pretensões. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1977. p.11).
49 “O fenômeno da publicização do processo consiste no desapego do sincretismo do direito privado para assim tornar o processo civil ramo do direito público O interesse do Estado-juiz passa de mero espectador passivo do acompanhamento do exercício de faculdades, ônus e prerrogativas das partes dentro do processo, assumir feição mais ativa, destinada a realizar um bem maior, calcado na aproximação de certeza dos fatos necessária à aplicação concreta da lei, com vistas a propiciar a pacificação social. Tem-se, portanto, a necessidade de uma participação mais ativa do juiz, destinada a obter o resultado desejado pelo instrumento, que reside, em síntese, na realização da vontade concreta da lei.” (CASTRO, Daniel Penteado. Contribuições ao estudo dos poderes instrutórios do juiz no processo civil. Fundamentos, interpretação e dinâmica. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito,sob a orientação do Professor Doutor Antonio Carlos Marcato) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p.75).
50 ALMEIDA FILHO, José Carlos de. Os poderes do juiz e seus limites.In:MEDINA, José Miguel Garcia et al.