Qualquer estudo básico em sede de direito comparado induz a ideia de que o direito na tradição da civil law é tido como o direito dos códigos, ao passo que a tradição da
common law é tida como o direito dos casos. Essa concepção significa que os precedentes
possuem, na tradição anglo-saxônica, maior valor e eficácia normativa sob uma perspectiva histórica. É dizer, constitui error in judicando não seguir precedentes de cortes superiores e tal falha geralmente será corrigida em grau de recurso, e mesmo nessas cortes superiores o precedente continua tendo força normativa, ainda que não seja possível interpor recurso. Nos países de tradição continental, os precedentes, de acordo com uma visão geral, não possuem eficácia vinculante, mas é fato que eles são regularmente seguidos pelas cortes. Isso pode levar ao pensamento de que seria útil uma distinção entre força normativa de direito (talvez eficácia vinculante) e força normativa de fato.Tal pensamento é equivocado, passando a demonstrar-se o porquê.
Os precedentes do Supremo Tribunal Federal547 – em especial as súmulas vinculantes – são tidos, pelo menos cada vez mais, como vinculantes sobre os tribunais abaixo, na hierarquia do Judiciário – binding de jure. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e outros, em controle difuso do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, não seriam vinculantes, apenas devendo ser seguidos, exceto na presença de razões que justificassem o contrário – binding de facto.
violence as legitimate, she is complicit in her own subordination - her sense of duty has coerced her more effectively than explicit reprimands could have done.
Symbolic violence is fundamentally the imposition of categories of thought and perception upon dominated social agents who then take the social order to be just. It is the incorporation of unconscious structures that tend to perpetuate the structures of action of the dominant. The dominated then take their position to be "right." Symbolic violence is in some senses much more powerful than physical violence in that it is embedded in the very modes of action and structures of cognition of individuals, and imposes the specter of legitimacy of the social order.Fonte: Wikipédia, acesso em 29.08.2011. Essas ideias estão presentes na obra O poder simbólico. Verificar BORDIEU, Pierre. O poder simbólico. 13ª edição. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010.
547
O Supremo Tribunal Federal produz, em relação ao restante do Judiciário, precedentes de eficácia vinculante vertical e, em relação a si próprio, de eficácia vinculante horizontal, porém com a possibilidade de mudar o entendimento ou revoga-los mediante condições de argumentação, sendo obrigado a seguir o precedente quando ausentes tais condições. Emsentidoamplo, PECZENIK, Aleksander.The binding force of precedent.In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.462.
196 A partir dessa distinção, a doutrina estrangeira, capitaneada por MacCormick, suscita uma classificação da força normativa do precedente nos seguintes termos: vinculação formal, força normativa, suporte posterior e mera ilustratividade, sendo que (1) vinculação
formal consiste em afirmar que uma decisão que a desrespeita é antijurídica e deve
necessariamente ser revertida em grau de recurso, que ainda se divide em (a) não sujeita a revogação e (b) sujeita a revogação. A (2) força normativa, por sua vez, implica que uma decisão diferente, ainda que aceitável no sistema jurídico, fica sujeita a críticas e pode ser reformada em grau de recurso, sendo dividida em (a) força derrotável548, quando cabível inserir exceções em sua aplicação – mais ou menos definidas –; e (b) força sopesável549, quando existentes razões que vençam sua aplicação. Os precedentes que oferecem apenas (3)
suporte posteriornão possuem força normativa, pois a decisão que não os observa tem
juridicidade, opondo-se lhe apenas o fato de que poderia ser mais bem justificada se observasse a existência do precedente, ainda que contrariamente. Finalmente, a (4) mera
ilustratividade serve apenas como um exercício de retórica, não ensejando responsabilidade
argumentativa de afastá-la550.
Embora MacCormick defenda o uso desta classificação como uma ferramenta útil para entender a reconstrução racional das práticas de decisão551, sendo por isso uma metalinguagem apta a compreendê-las – ainda que tais termos não sejam presentes na praxe judiciária –, entendemos que não há razão para se adotar tal classificação, principalmente porque a força normativa dos precedentes tem por fundamento sua coerência552, de cunho discursivo, o que será demonstrado adiante.
548
Do inglês defeasible, que, segundo o dicionário, significa algo que é capaz de ser anulado ou invalidado. Essa foi a melhor tradução, visto que lembra a noção de conflito, própria das regras e de sua única dimensão de
validade.
549
Do inglês outweighable. Essa tradução, da mesma forma, melhor se harmoniza com a noção de colisão, própria dos princípios e de sua dupla dimensão de validade e peso.
550
PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent.In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.463.
551
Even though they clearly transcend judicial or other self-understanding in any single system, they are a valuable tool for rationally reconstructing practices of decision making. [...] A useful language of comparison has to be kind of ‘metalanguage’, containing terms and distinctions not present , or not articulated, in any of the particular object languages of judicial practice and scholarly doctrine internal to particular systems in their ordinary functioning. Thus some such rational reconstruction of practices, in some such concepts, is a necessity. PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent.In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.464.
552
Há, contudo, uma exceção: a declaração de inconstitucionalidade ou de não recepção de uma lei ou ato normativo em controle concentrado abstrato não está sujeita a uma verificação de coerência, pois ela retira a validade do ato em questão, impossibilitando seu uso. Essas razões serão pormenorizadas mais adiante.
197
Outro erro é classificar os precedentes como vinculantes de fato553 e
vinculantes de direito554. Isso porque vinculante de fato implica uma força que, não normativa, sem justificativa, apenas é observada por ser de fato seguida, o que leva a crer que a força realizada pelos precedentes possui caráter psicológico, visto que não se compadece com a ideia defendida aqui. Ainda, a ideia de vinculação de fatoé contraditória ou, ao menos, teoricamente desinteressante, porque os tribunais superiores produzem linhas de decisão a serem seguidas pelos tribunais subsequentes, com autorização da própria legislação positiva – como é o caso do Brasil. Desta forma, a força normativa é prospectiva, com referido tribunal superior tentando afetar a práxis judicial futura, sendo que somente uma concepção normativa sobre a força dos precedentes é possível. Não há que se falar em critérios psicológicos ou estatísticos555.
Essa força normativa deriva de vários motivos, tais como: a prática de produzir o precedente; a prática de aplicar o precedente; a opinião dos juristas – dogmática/teoria –, tudo isso corroborado pela instituição constitucional do stare decisis.
Isso porque, no Brasil, a instituição da prática de pensar por precedentes é atualmente explícita. A súmula vinculante, a razoável duração do processo e o requisito de admissibilidade da repercussão geral em recurso extraordinário, são figuras que permitem afirmar com tranquilidade o desejo constitucional de se instaurar o stare decisis, ainda que não de uma forma importada de outros sistemas.
A expressão vinculante de fato é, portanto, errônea e, caso citada, deve ser interpretada de maneira não literal. Qualquer análise permite constatar a presença de normatividade, sendo que as razões dessa normatividade são diferentes das razões que atribuem normatividade às normas postas, vale dizer, legisladas.
553
Binding de facto, no inglês.
554
Binding de jure, também no inglês.
555
The non-normative conception of bindingness de facto is also theoretically uninteresting because it leaves out the reasons for following precedents. If a practice is followed for certain reasons, these reasons must have some normative character. And surely courts that follow precedents must be presumed to have some reason for doing so. Otherwise, the practice of following precedents would appear to be irrational in incomprehensible. No doubt, the judges often follow precedents and feel motivated to do so, but it is difficult to believe that they do not also consider this motivation, explicitly or implicitly, to be right on account of some statable, even if not stated, normative grounds. If so, precedents have a kind of normative force. PECZENIK, Aleksander. The binding force
of precedent.In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.
198 MacCormick – e outros juristas, coautores nos diversos artigos da obra em questão – entendem, com base na classificação acima exposta, que os precedentes formalmente vinculantes devem ser tidos como razões de autoridade numa decisão dentro da argumentação jurídica. Precedentes não formalmente vinculantes, porém com força normativa ou suporte posterior, por sua vez, devem ser tidos como razões de autoridade – omitindo-se a decisão – na argumentação jurídica. A principal diferença entre os precedentes da primeira espécie e estes consistiria em considerar a decisão antijurídica ou não, devendo ser ou apenas podendo ser revertida em grau de recurso. Para MacCormick, a maioria dos precedentes da
civil law são deste segundo tipo. Então, o autor conclui que os precedentes vinculantes de uma
forma mais fraca do que a formal devem ser compreendidos com o caráter de razões de autoridade na argumentação jurídica556.
Essa distinção de camadas de vinculação adotada por MacCormick acaba por concluir que as razões provenientes de precedentes formalmente vinculantes são mais importantes do que as razões provenientes de precedentes não formalmente vinculantes e demais espécies, o que traz as seguintes consequências: (a) uma fonte mais importante é juridicamente mais forte que a menos importante; (b) a hierarquia das fontes do direito é meramente provisional, prima facie, sendo que na hipótese de colisão a mais importante deve preterir a outra, exceto se razões sopesáveis sejam suficientes para afasta-la, mediante ônus argumentativo; (c) a necessidade de existir ou não mecanismos de sanção/coerção na hipótese de desobediência dessas fontes: para MacCormick e demais autores, a concepção da autonomia funcional do juiz descarta qualquer possibilidade de sanções de natureza civil ou criminal, ainda que o erro tenha sido grosseiro; (d) a ausência de hierarquia entre normas legisladas – regras e princípios – e normas judicadas, vale dizer, precedentes. Algumas decisões judiciais podem ter peso maior do que uma norma em sentido literal557; e (e) a força
556
In my view, one simple way to express the various kinds of normativity involved in formal ‘bindingness’, ‘force’ and ‘further support’is this: precedents that are formally binding, or binding de jure, must be regarded as authoritative reasons for decision in legal argumentation. Precedents which are not formally binding but which have force or provide further support are still ones which should be used as authoritative reasons in legal argumentation. Reasons which merely generate force, or provide support, are important, but they are not formally binding. That is, failure to decide in accord with such precedent-based reasons will not usually yield decisions that are unlawful and which, if appealed, will be reversed. Indeed, most precedents in continental systems are of this kind. […] The precedents which are binding in a weaker sense than formal or de jure should still be regarded as having the character of legally authoritative reasons. PECZENIK, Aleksander. The binding
force of precedent.In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.467.
557
This point deserves further elaboration. It is possible to say that the sound interpretation of the statute is that which has already taken fully into account the bearing of precedents on it. The statute so interpreted then retains its priority over precedents. However, this way of interpreting the situation leads to a number of problems which cannot be discussed in this chapter. PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent.In MacCORMICK,
199 normativa dos precedentes está diretamente relacionada com a argumentação. Esta última consequência deve ser deixada para análise em um outro trabalho, oportunamente.
5.5.1. A adjudicação e a força normativa decorrente das razões: a dimensão da coerência
Rechaçada a concepção de vinculação formal de precedente, pela simples razão de hierarquia, prefere-se uma concepção discursiva, firmada pela argumentação vencedora da decisão. O sistema jurisdicional do Brasil não confere – por razões das mais variadas espécies –, a um único juízo o poder de resolver por definitivo as demandas, pressupondo a necessidade do juízo revisor, é dizer, uma dupla análise do mérito em duplo grau de jurisdição. A lógica do sistema atribui aos tribunais a resolução dos conflitos, sendo de mero cunho técnico-didático a explicação que a ação se exaure com a sentença.
No entanto, também não entendemos correto dizer que o juiz prolata apenas um projeto de decisão. Uma corrente da dogmática processualista, aqui bem representada por Luiz Guilherme Marinoni, defende que o sistema espera que em alguns dos casos o conflito cesse com a sentença de primeiro grau, ou seja, que a parte vencida se conforme com a sentença e não interponha recurso. Não haveria lógica na estrutura juiz/tribunal se em todas as demandas o tribunal tivesse que ser mobilizado, pois isso acarreta na inutilidade de todo custeio da administração do primeiro grau da justiça558.
Destarte, a racionalidade do sistema jurisdicional desenhado na Constituição exige inevitavelmente uma nova camada de normas jurídicas estabilizada pelo exercício da jurisprudência e – principalmente – respeitadas pelos juízes de primeiro grau. O stare decisis, que cuida desta segunda parte, fundamenta-se também na própria lógica do sistema jurisdicional brasileiro.
Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.469.
558
Num sistema como o descrito, todo e qualquer litigante sabe que, para sagra-se vencedor, terá de receber decisão favorável do tribunal. Portanto, a princípio seria possível admitir que pouco importa, especialmente quando as decisões não tem execução na pendência dos recursos, quem ganha ou perde a causa em primeiro grau de jurisdição. mas é exatamente aí que o problema se torna visível. Note-se que a idéia de que o que importa é a decisão do tribunal é verdadeira apenas em parte. Ela é verdadeira para as partes, pois estas apenas terão uma “decisão” – no sentido de final e efetiva – no tribunal. Resta falsa, contudo, para o Poder Judiciário e diante da própria lógica que estrutura o sistema judicial. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.167.