Para uma compreensão técnica das negociações bursáteis sob um ponto de vista jurídico, não basta a teoria contratual clássica e as normas legais que as respaldam e as disciplinam. É preciso, sobretudo, integrá-las às normas decorrentes da regulação e da autorregulação de base legal e voluntária. A aplicação do Direito nas negociações bursáteis, portanto, exige uma certa adequação hermenêutica para que os fenômenos econômicos que as motivam continuem sendo respaldados pela segurança jurídica.
As negociações bursáteis ocorrem no Mercado de Valores Mobiliários, como subdivisão do Mercado de Capitais. Dentro do Sistema Financeiro Nacional, é o mercado da
chamada “desintermediação financeira”, onde a interveniência dos participantes serve apenas
para viabilizar a transferência direta de recursos dos agentes superavitários para os agentes deficitários. Justificam-se prioritariamente pela captação de recursos pelas companhias no mercado primário (via emissão de ações ou de títulos da dívida privada); e pela negociação de valores mobiliários no mercado secundário (com o propósito de assegurar a liquidez dos valores mobiliários). A atividade especulativa, nesse contexto, revela-se importante e essencial para as negociações bursáteis, contribuindo inclusive para a formação da poupança popular – sendo certo, porém, que é preciso supervisioná-la, pois, em excesso, causa volatilidade e instabilidade no mercado, com aumento ou redução virtual do preço de valores mobiliários. Por isso, o sistema de formação do preço no ambiente de bolsa de valores deve ser transparente, imparcial e neutro, procurando alcançar o nível mais próximo possível da concorrência perfeita.
As negociações bursáteis não devem ser analisadas como relações jurídicas isoladas, mas inseridas dentro de um sistema contratual complexo e interdependente de outras relações jurídicas. O sistema funciona para segregar as ordens emanadas pelos investidores em duas declarações unilaterais, cada qual se convertendo em relações jurídicas perfeitas tendo como contraparte central a Câmara de Compensação. A transferência dos valores mobiliários, com isso, acaba se equiparando a uma forma de aquisição originária, não trazendo consigo qualquer tipo de efeito relacionado à evicção, fraude à execução ou fraude a credores, por exemplo. Trata-se de um sistema apoiado na estrutura de negócios fiduciários entre agentes de compensação e Câmara de Compensação, como resultado da conjugação de um ato de eficácia real (transferência da propriedade fiduciária para a Câmara de Compensação) e um ato de eficácia obrigacional (que a obriga a destinar os valores
mobiliários consoante determinado pelos investidores através dos agentes de compensação e agentes de custódia).
Por causa desse sistema negocial, as relações jurídicas contratuais estabelecidas nas negociações bursáteis devem ser examinadas sob o enfoque valorativo (jurisprudência axiológica) da pirâmide hierárquica própria do Direito do Mercado de Capitais, fundada na proteção de dois bens jurídicos essenciais: a capacidade funcional do mercado de capitais e o
investidor. Diante disso, da constatação de que o investidor tem a obrigação de ficar informado, de que o risco não comporta relação de hipossuficiência jurídica, e de que há regras jurídicas voltadas para a proteção do investidor, inclusive mais eficientes que as protetivas do consumidor, concluímos que a utilidade do Código de Defesa do Consumidor na proteção dos investidores individuais não qualificados estaria esvaziada – apesar de existirem entendimentos jurisprudenciais que aplicam o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica estabelecida entre investidor e sociedade corretora ou distribuidora de valores mobiliários. Ademais, para implementar a jurisprudência axiológica própria do Direito do
Mercado de Capitais, dependemos de entidades profissionais privadas para autorregular a conduta profissional dos agentes econômicos participantes das operações realizadas no ambiente da bolsa de valores, já que o Estado não consegue coordenar a economia em todos os seus aspectos através da regulação, especialmente nessas operações onde existe complexidade técnica. A autorregulação, que pode ter base legal ou voluntária, deve coexistir com a regulação do Estado, que serve para limitar seus poderes, afastar distorções e identificar e corrigir conflitos de interesse.
Os mecanismos de garantia das negociações bursáteis sem alavancagem financeira, em que o risco de perda está limitado aos valores envolvidos no específico negócio bursátil – tais como as negociações no mercado à vista, operações a termo com cobertura e mercado de opções com cobertura –, estão fundamentados na lógica estruturante de seu sistema jurídico contratual, que impede que o inadimplemento de um dos participantes alcance os demais. As negociações são implementadas ainda que haja inadimplemento de algum participante, tendo em vista que a atuação da Câmara de Compensação visa essencialmente a preservar o mercado dos riscos de inadimplemento, não obtendo nenhuma vantagem direta com o adimplemento das partes.
Os mecanismos de garantia das negociações bursáteis com alavancagem financeira, em que o risco de perda pode superar os valores envolvidos no negócio bursátil específico – tais como as negociações a termo sem cobertura, no mercado de opções sem cobertura, de empréstimo de ações ou de financiamento para compra de ações –, estão
fundamentados adicionalmente: (i) nas margens iniciais depositadas pelos investidores nas negociações a termo sem cobertura e de opções sem cobertura, cuja natureza jurídica se aproxima bastante do instituto da caução; (ii) nas garantias reais entregues pelos investidores nas operações de empréstimo de ações e de financiamento para compra de ações; e no (iii) exercício da autotutela pela Câmara de Compensação em face do Agente de Compensação, pelo Agente de Compensação em face da sociedade corretora ou distribuidora de valores mobiliários, e pela sociedade corretora ou distribuidora em face dos investidores. Esses mecanismos permitem que os credores diretos das obrigações inadimplidas utilizem as margens iniciais de garantia ou, então, que determinem a venda compulsória dos valores mobiliários entregues em garantia pelo preço de cotação do mercado.
A autotutela, indiscutivelmente necessária no contexto do sistema jurídico das negociações bursáteis, encontra legitimidade na regulação do mercado imposta pelo Estado e, principalmente, na autorregulação de base legal exercida pela BM&FBovespa. Concluímos, com isso, que os mecanismos de garantia protegem a capacidade funcional do mercado, prevenindo-a de riscos sistêmicos, ao passo que a proteção do investidor resta preventiva no campo da regulação e autorregulação de condutas e repressiva extrajudicialmente através do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, cuja estrutura jurídica e funcional assemelha-se bastante ao Fundo Garantidor de Crédito.